jusbrasil.com.br
26 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Julgamento
8 de Setembro de 2020
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00005957620195060022_fdf2a.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0000595-76.2019.5.06.0022 (ROT)

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA

RELATOR : DES. RUY SALATHIEL DE A. M. VENTURA

RECORRENTE : VILMAR JOSÉ DA SILVA, ESTADO DE PERNAMBUCO E INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO - IRH-PE

RECORRIDOS : OS MESMOS E COOPSERSA - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE PERNAMBUCO

ADVOGADOS : MAYKOM WILLAMES BARROS DE CARVALHO E LUANA LAIANE DOS SANTOS

PROCEDÊNCIA : 22ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO AUTORAL. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO CONFIGURADO. A prova dos autos é no sentido de que o reclamante prestava serviços de forma autônoma, podendo recusar os plantões, fazer-se substituir sem qualquer punição. Logo, impõe-se concluir pela inexistência da relação de emprego alegada, ante a ausência dos requisitos elencados pelo art. 3º consolidado. Apelo do reclamante não provido.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Recurso ordinário interposto por VILMAR JOSÉ DA SILVA e, conjuntamente, pelo ESTADO DE PERNAMBUCO e pelo INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO, em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 22ª Vara do Trabalho do Recife (ID b6252dd), que julgou improcedentes os pedidos formulados na presente reclamação trabalhista, ajuizada pelo primeiro recorrente em face da COOPSERSA - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE PERNAMBUCOe dos demais recorrentes.

Embargos de declaração opostos pelo autor, por meio do ID b83b03c, os quais foram rejeitados na decisão de ID 16316d5.

Recurso ordinário interposto pelo autor, por meio do ID d7467b0. Suscita a preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, em violação aos arts. 93, IX, da Lei Maior, aos arts. 489, § 1º, IV e 371 ambos do CPC. Afirma que não houve pronunciamento jurisdicional sobre as principais teses tratadas, ou seja: que não existia remuneração superior à dos celetistas - art. 2º e , da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de férias - Art. , IV da Lei 12690/12; que nunca existiu pagamento de insalubridade - Art. , VI da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de adicional noturno - art. 7º. V da Lei 12.690/12; que o labor do trabalhador se dava em escala fixa e regular - art. 3º da CLT; que sem qualquer justificativa legal o réu não trouxe aos autos os espelhos de ponto, ofendendo assim o art. 74 da CLT e avocando para si o ônus da prova acerca da habitualidade; caso o trabalhador faltasse a um desses dias de trabalho, mesmo com atestado médico, havia punição com o não recebimento do referido dia - art. 3º da CLT; que quem fazia a escala do trabalhador eram os superiores do setor e posteriormente ela era homologada pela Srª. Geruza - art. 3º da CLT; que o "cooperado" era proibido de mandar uma pessoa não cooperada para trabalhar em seu plantão (dependência da cooperativa - "filiação" - pessoalidade) - art. 3º da CLT; que por mais de uma década e meia a empresa permaneceu com os mesmos gestores, fato este que, por força de lei, se faz presente a existência de subordinação - art. 17, § 2º da Lei 12.690/12, posto que tal continuidade não poderia ser superior a um ano (no caso do conselho fiscal - art. 56 da Lei 5764/71) e (quatro anos no caso de conselho de administração art. 47 da Lei 5764/71), razão pela qual afastada a regularidade da cooperativa, a regra do pacto passaria a ser o vínculo empregatício, conforme reza o art. 593 do CC/02; que a primeira reclamada servia exclusivamente aos propósitos de alimentar a mão de obra terceirizada para o tomador dos serviços, em notória afronta ao art. 37, II da CF/88, bem como art. . da Lei 12.690/12; que mesmo ofendendo o art. , XIII da CF/88, havia demissão se não suportasse a determinação de dobra no plantão; que ausente a distribuição das sobras - art. , VII da Lei 5764/71; que nunca soube da existência de qualquer fundo de reserva - artº. 4º VIII da Lei 5764/71; que há nulidade das assembleias por não haver convocação dos cooperados e por sequer possuírem pauta e data em consonância com lei, afrontando assim o art. 44 da Lei 5764/71 e que há ausência de seguro acidente, ofendendo assim o art. , VII da Lei 12.690/2012 e que por força do DECRETO Nº 27.589 DE 06 /12/ 2013 e PORTARIA SEFIN Nº 20 DE 20/5/2014 E SEFIN Nº 23 DE 10/6/2014 o cooperado deveria ter CIM, mas o mesmo sequer sabe o que isso significa. Defende que se verifica a transcendência social, política e jurídica. Mencionou a integralidade das suas razões dos embargos de declaração e aduziu que não foram sanadas as lacunas questionadas na decisão dos embargos. Requer o reclamante, em vasta argumentação, que seja reconhecido que a sua condição não era efetivamente de cooperado, não estando presentes os requisitos para tal, de modo que seja reconhecido o seu vínculo empregatício em face da cooperativa demandada, com a consequente anotação de sua CTPS com as datas de admissão, demissão, função e salário e em ato contínuo o pagamento do aviso prévio indenizado e proporcional com integração ao tempo de serviço, 13º salários dos últimos cinco anos e férias em dobro, simples e proporcional dos últimos cinco anos acrescidas do terço constitucional e FGTS (8+40%), conforme relatório de cálculos contido nos pedidos. Invoca o Princípio da Primazia da Realidade e afrontas aos arts. 6º e 7º da Constituição Federal, ao art. 593 do Código Civil, aos art. 2º, 3º e 9º da CLT e às Leis das Cooperativas (5.764/71 e 12.690/12). Defende que devido o adicional de insalubridade, o adicional noturno, as férias, o 13º salário e o FGTS por serem direitos constitucionalmente assegurados a todo trabalhador, mesmo que não seja comprovada a sua condição de celetista. Afirma que faz jus à diferença salarial entre o valor do plantão devido e ao efetivamente recebido; que o valor do plantão era o mesmo independentemente se o labor era noturno, diurno ou do grau de insalubridade do local de labor; que a presunção contratual é de que pacto é celetista (art. 593 do Código Civil). Menciona os mesmos pontos objeto da sua preliminar. Cita decisão e prova emprestada. Defende que não poderia ser dada validade aos demonstrativos de pagamento, os quais são apócrifos, não indicam a quantidade de plantões, consignam salário complessivo e indicam a função de carreteiro. Diz que não existiram as retiradas mínimas, as quais dizem respeito ao lucro e não ao salário bruto, nos termos previstos no art. 7º, I, da Lei das cooperativas nº. 12.690/2012. Defende que não houve o pagamento do seu FGTS, embora a cooperativa tivesse tal obrigação em seu contrato firmado com o Estado de Pernambuco. Alega que também não houve o pagamento do ISS, como se fosse prestadora de serviços. Cita a analisa o depoimento de testemunhas. No pertinente à jornada de trabalho, declara que trabalhou na escala de 12 x 36, das 07:00 às 19:00 horas, sem intervalo; que 6 vezes no mês precisa dobrar o plantão. Esclarece que o local de labor era insalubre em grau máximo. Pede a condenação empresarial ao pagamento de horas extras acima da 8ª diária, bem como as relativas ao intervalo entre jornadas de 11 horas, observando a hora noturna reduzida, a prorrogação do horário noturno, o adicional de horas extras e o adicional noturno, com repercussões nas férias em dobro, simples e proporcional + 1/3, nos 13º salários simples e proporcional, no FGTS (8%+40%) e no repouso semanal remunerado. Pleiteia a condenação empresarial ao pagamento do adicional de insalubridade, a base de 40%, e de suas repercussões. Diz que na integralidade do contrato tinha contato com pacientes doentes e tocava em materiais contaminados, sem que tivesse recebido os EPIs adequados a eliminarem a integralidade dos agentes insalubres. Requer que se designado perito para apuração da insalubridade. Pede que seja utilizada como sua base se cálculo o seu salário nominal ou, pela eventualidade, o piso da categoria. Defende que devida a condenação empresarial ao pagamento de dois vales transporte do tipo b, pois foi obrigada a arcar com os custos das passagens. Afirma que foram realizados descontos previdenciários em percentual superior ao devido, devendo a empresa arcar com a indenização das retenções superiores à legal. Por cautela, caso a empresa não traga os seus contracheques, pede que se presuma que os descontos mensais era no importe de R$ 400,00. Mencionou diversas cláusulas convencionais que teriam sido violadas e pediu a condenação empresarial ao pagamento da multa convencional da CCT 2017/2018.

Recurso ordinário interposto conjuntamente pelo Estado de Pernambuco e pelo Instituto de Recursos Humanos de Pernambuco - IRH-PE, por meio do ID 9df541b. Pretendem que o reclamante seja condenado ao pagamento de honorários de sucumbência em favor deles, a teor do previsto no § 1º do art. 791-A da CLT. Acrescentam que todos os pedidos da reclamatória foram julgados improcedentes.

Contrarrazões recursais apresentadas pelo IRH por meio do ID ca17629; pela COOPSERSA por meio do ID 604c31d e pelo reclamante, por meio do ID 8d756ab.

Parecer do representante do Ministério Público do Trabalho, por meio do ID 5335bac.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

Da preliminar de não conhecimento do recurso ordinário conjunto dos reclamados, em razão da preclusão temporal, suscitada pelo reclamante em suas contrarrazões recursais

Suscita o reclamante, em suas contrarrazões recursais, o não conhecimento do recurso ordinário conjunto dos reclamados, em razão da preclusão temporal. Defende que o meio próprio para analisar omissão da sentença seria os embargos de declaração; que eles não foram opostos, de modo que a matéria estaria sob o manto da coisa julgada formal e a análise agora configuraria supressão de instância.

Da análise do recurso ordinário conjunto do segundo e terceiro reclamados, não vislumbro que o pleito seja de que seja sanada omissão, mas que haja a reforma da sentença no pertinente aos honorários advocatícios.

Não há que se falar na incidência da preclusão temporal ou da ocorrência da coisa julgada material.

Rejeito a preliminar em epígrafe.

Da preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido alternativo relativo ao adicional de insalubridade, ao adicional noturno, às férias, ao 13º salário e ao FGTS, pela inovação recursal, suscitada pela empresa em suas contrarrazões recursais

Pretende a primeira reclamada o não conhecimento do recurso da autora, no pertinente ao pedido de que, mesmo se não for reconhecido o vínculo, que sejam deferidas diversas parcelas de natureza constitucional, tais como, o adicional de insalubridade, horas extras, adicional noturno; em face da inovação recursal.

Pois bem.

Defende o autor que devido o adicional de insalubridade, o adicional noturno, as férias, o 13º salário e o FGTS por serem direitos constitucionalmente assegurados a todo trabalhador, mesmo que não seja comprovada a sua condição de celetista.

De fato, da análise da exordial, não se verifica tal pedido alternativo do autor.

Os limites da lide são fixados com a petição inicial e com a defesa - litiscontestação.

A inovação recursal é repudiada por nosso ordenamento jurídico e pela doutrina e jurisprudência nacionais, de maneira que tanto ao recorrente quanto aos reclamados é vedado modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda), bem como alegar questões novas, salvo na hipótese de fatos novos que não foram levantados por motivo de força maior (artigo 1.014, do NCPC).

Nestes termos, acolho a preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido alternativo relativo ao adicional de insalubridade, ao adicional noturno, às férias, ao 13º salário e ao FGTS, pela inovação recursal, suscitada pela empresa em suas contrarrazões recursais.

Da preliminar de nulidade da sentença, pela negativa de prestação jurisdicional, suscitada pelo reclamante em suas razões recursais

Suscita o reclamante a preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, em violação aos arts. 93, IX, da Lei Maior, aos arts. 489, § 1º, IV e 371 ambos do CPC. Afirma que não houve pronunciamento jurisdicional sobre as principais teses tratadas, ou seja: que não existia remuneração superior à dos celetistas - art. 2º e , da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de férias - Art. , IV da Lei 12690/12; que nunca existiu pagamento de insalubridade - Art. , VI da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de adicional noturno - art. 7º. V da Lei 12.690/12; que o labor do trabalhador se dava em escala fixa e regular - art. 3º da CLT; que sem qualquer justificativa legal o réu não trouxe aos autos os espelhos de ponto, ofendendo assim o art. 74 da CLT e avocando para si o ônus da prova acerca da habitualidade; caso o trabalhador faltasse a um desses dias de trabalho, mesmo com atestado médico, havia punição com o não recebimento do referido dia - art. 3º da CLT; que quem fazia a escala do trabalhador eram os superiores do setor e posteriormente ela era homologada pela Srª. Geruza - art. 3º da CLT; que o "cooperado" era proibido de mandar uma pessoa não cooperada para trabalhar em seu plantão (dependência da cooperativa - "filiação" - pessoalidade) - art. 3º da CLT; que por mais de uma década e meia a empresa permaneceu com os mesmos gestores, fato este que, por força de lei, se faz presente a existência de subordinação - art. 17, § 2º da Lei 12.690/12, posto que tal continuidade não poderia ser superior a um ano (no caso do conselho fiscal - art. 56 da Lei 5764/71) e (quatro anos no caso de conselho de administração art. 47 da Lei 5764/71), razão pela qual afastada a regularidade da cooperativa, a regra do pacto passaria a ser o vínculo empregatício, conforme reza o art. 593 do CC/02; que a primeira reclamada servia exclusivamente aos propósitos de alimentar a mão de obra terceirizada para o tomador dos serviços, em notória afronta ao art. 37, II da CF/88, bem como art. . da Lei 12.690/12; que mesmo ofendendo o art. , XIII da CF/88, havia demissão se não suportasse a determinação de dobra no plantão; que ausente a distribuição das sobras - art. , VII da Lei 5764/71; que nunca soube da existência de qualquer fundo de reserva - artº. 4º VIII da Lei 5764/71; que há nulidade das assembleias por não haver convocação dos cooperados e por sequer possuírem pauta e data em consonância com lei, afrontando assim o art. 44 da Lei 5764/71 e que há ausência de seguro acidente, ofendendo assim o art. , VII da Lei 12.690/2012 e que por força do DECRETO Nº 27.589 DE 06 /12/ 2013 e PORTARIA SEFIN Nº 20 DE 20/5/2014 E SEFIN Nº 23 DE 10/6/2014 o cooperado deveria ter CIM, mas o mesmo sequer sabe o que isso significa. Defende que se verifica a transcendência social, política e jurídica. Mencionou a integralidade das suas razões dos embargos de declaração e aduziu que não foram sanadas as lacunas questionadas na decisão dos embargos.

Ora, não há nulidade a ser declarada, pois a decisão analisou a questão posta a julgamento - a irregularidade da condição de cooperado e a existência de vínculo empregatício com a primeira reclamada.

Todavia, acerca da matéria ventilada, entendeu a julgadora que o reclamante não demonstrou os requisitos do art. 3º da CLT necessários para a configuração da relação empregatícia, tendo julgado improcedente a reclamatória.

Ademais, urge dizer que a interposição do presente apelo devolve ao Tribunal ad quemo exame de toda a matéria objeto da lide, de forma que, se a decisão de primeiro grau deixou de se manifestar sobre algum argumento específico, este Juízo Revisor pode se pronunciar a respeito, no momento oportuno, não havendo que se falar em violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

No caso, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando se observa que o Juízo de origem apreciou a matéria indicando os fundamentos que formaram seu convencimento.

Rejeito, portanto, a arguição em espeque.

Conclusão das preliminares

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Do reconhecimento do vínculo laboral e seus consectários

Requer o reclamante, em vasta argumentação, que seja reconhecido que a sua condição não era efetivamente de cooperado, não estando presentes os requisitos para tal, de modo que seja reconhecido o seu vínculo empregatício em face da cooperativa demandada, com a consequente anotação de sua CTPS com as datas de admissão, demissão, função e salário e em ato contínuo o pagamento do aviso prévio indenizado e proporcional com integração ao tempo de serviço, 13º salários dos últimos cinco anos e férias em dobro, simples e proporcional dos últimos cinco anos acrescidas do terço constitucional e FGTS (8+40%), conforme relatório de cálculos contido nos pedidos. Invoca o Princípio da Primazia da Realidade e afrontas aos arts. 6º e 7º da Constituição Federal, ao art. 593 do Código Civil, aos art. 2º, 3º e 9º da CLT e às Leis das Cooperativas (5.764/71 e 12.690/12).

Pois bem.

Na r. sentença, a matéria em destaque foi decidida nos seguintes termos, textual:

DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

Sustenta o reclamante que foi admitido pela primeira reclamada em 02/06/2018, para exercer a função de Técnico em Enfermagem, com remuneração mensal no valor de R$ 1.440,00, sendo demitido sem justa causa em 10/12/2018, sem o pagamento de suas verbas rescisórias. Afirma que durante todo seu contrato de trabalho com a demandada laborou de forma clandestina, razão pela qual requer a descaracterização da relação de cooperativismo e, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a COOPSERSA, com a condenação no pagamento das verbas devidas.

A ré contestou o pleito ao argumento de que o reclamante ingressou no quadro de sócios cooperados em 01/06/2018, havendo prestado serviços através da cooperativa aos tomadores. Diz que o autor abandonou a prestação de serviços em 10/12/2018, por livre e espontânea vontade, por ter outras ocupações. Ressalta que o reclamante se associou livremente, não havendo fraude na prestação de seus serviços através da cooperativa, sendo o trabalho todo regulado e prestado na forma do parágrafo único, do art. 442 da CLT.

Pois bem.

A pretensão do obreiro é o reconhecimento do vínculo de emprego com a cooperativa, por conta do exercício da função de Técnico em Enfermagem, prestando serviços para o Hospital dos Servidores do Estado de Pernambuco.

Para o reconhecimento do vínculo empregatício é mister a conjugação dos elementos caracterizadores indicados no art. 3º da CLT: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade.

Para se caracterizar o vínculo é preciso a demonstração simultânea dos requisitos acima descritos, de forma que a ausência de apenas um deles impede o reconhecimento da relação empregatícia.

Da prova oral produzida nos autos, verifico a ausência de requisitos celetistas da relação de emprego para atestar a sua validade. Com efeito, é lícito inferir dos fólios a ausência de pessoalidade e de subordinação dos técnicos em enfermagem cooperados, em razão da autonomia que detinham e da possibilidade de fazer-se substituir ou de ausentar-se, sem sofrer punição. Neste sentido, se manifestou a testemunha trazida pelo autor, Sr. ALMIR FERNANDES DE FARIAS: "a Magistrada indagou o que acontece quando um funcionário da cooperativa falta, tendo dito o depoente que, em regra, avisam a ele; que o depoente afirmou que ligava para a cooperativa para mandarem um substituto, (...); que em caso de excesso de pacientes e déficit de funcionários se reportavam à gerente de enfermagem, da cooperativa; que isso ocorria no caso de faltas de funcionários; (...); que o depoente deixou de prestar serviços para a cooperativa porque lhe foi ofertado apenas 2 horas de trabalho por dia, das 14h às 16h; que daí o depoente não achou vantagem e disse que assim não queria, (...); que quando precisam trocar de turno e não há vaga para a troca ficam sem escala; (...); que a Magistrada perguntou se o Reclamante, que já tinha vínculo com o Osvaldo Cruz à noite há cerca de 30 anos e vínculo com o IRH há cerca de 30 anos também, se não foi ele próprio, quando foi para a cooperativa, há cerca de 12 anos, quem disse a disponibilidade de horário, tendo dito o depoente que nesse caso foi;".

No mesmo sentido, a prova oral de iniciativa da ré: "que quem faz as escalas é o tomador, de acordo com a disponibilidade do trabalhador; que o tomador requisita uma quantidade de técnicos, por exemplo para cada setor, não individualizando o trabalhador nem fazedo pedidos nominalmente; que o tomador requisita um número de técnicos, a cooperativa manda, e lá se redistribui pelos setores e disponibilidade e domínio do setor; (...); que não precisa de autorização de ninguém para torca de plantão, só comunicação; que não há limite de trocas nem de atestados".

Como se pode ver, os depoimentos prestados confirmaram que o reclamante prestava serviços de forma autônoma, podendo recusar os plantões, fazer-se substituir sem qualquer punição e, inclusive, escolher qual seria o seu turno de trabalho.

Ademais, vê-se que o autor recebia o pagamento equivalente a sua produção, no caso número de plantões realizados, conforme informa a testemunha do autor: "que tanto a Reclamante quanto o depoente recebiam pela produtividade; que quando faltam não recebem". Os recibos de pagamento anexados aos autos demonstram a remuneração variável: R$ 1.632,00, R$ 1.920,00, R$ 2.112,00 e R$ 1.728,00 (ID. 82be5b6).

Ressalto que esta magistrada não vai se deter à questão marginal existente nos autos, concernente à credibilidade do depoimento da testemunha EDIVÂNIA GONÇALVES DA SILVA, por considerar que trata-se de discussão irrelevante para temática principal do feito, sobretudo diante dos demais elementos de prova existentes no processo.

À luz dessas considerações, entendo que o demandante não demonstrou o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, necessários à configuração da relação de emprego. As provas dos autos são insuficientes para infirmar a natureza cooperativa dos serviços prestados pelo autor, revelando-se a relação jurídica havida entre as partes como trabalho cooperado.

É de bom alvitre destacar, ademais, que inexiste prova nos autos de que a cooperativa reclamada não observa os princípios de constituição e validade previstos na Lei n.º 12.690/12, nem há prova de adesão por coação. É certo que a condição de cooperado do autor não restou de todo cristalina, em virtude da ausência dos princípios da dupla qualidade (em que o cooperado ao mesmo tempo que lhe presta serviços, também é seu cliente) e da retribuição pessoal diferenciada (o cooperado receberá mais estando na associação do que se laborado sozinho). Todavia, diante da ausência dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia, não é possível reconhecer o vínculo de emprego do reclamante com a ré.

Improcedente, assim, o pleito e seus consectários (anotação da CTPS, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, FGTS+40%, vales transportes, horas extras, multa dos arts. 467 e 477 da CLT). Consequentemente, resta prejudicada a apreciação do pedido de responsabilidade subsidiária dos segundo e terceiro demandados.

Não merece reforma a sentença, inclusive pelos seus próprios fundamentos, os quais também adoto como razões de decidir, em face dos Princípios da Economia e Celeridade Processuais.

De fato, para que seja reconhecido o vínculo empregatício é necessária a comprovação robusta e convincente da presença dos elementos caracterizadores do contrato de trabalho, tal qual previstos na CLT em dois preceitos combinados - artigos e 3º -, a saber, trabalho subordinado, oneroso, pessoal, habitual e a risco de outrem, o que, in casu, não ocorreu. Muito pelo contrário. O acervo probatório discrepa do que consta na inicial e, o que é mais importante, agrega elementos fáticos que confirmam a existência de relação jurídica entre as partes autorizada pelo ordenamento pátrio, no caso, o Cooperativismo, regulado pelo Decreto-Lei n. 5.542/43 (CLT); pela Lei 5.764/71; pela Lei n. 10.406/02 (CC) e pela Lei n. 12.690/12.

Na hipótese dos autos, a prova documental comprova que não se trata, a COOPSERSA - Cooperativa de Profissionais de Serviços de Saúde de Pernambuco, de uma cooperativa fraudulenta, eis que há contrato firmado entre a mesma e o Estado de Pernambuco, ID a4ad71c (e seguintes), bem com outros tomadores, conforme mencionado pela primeira testemunha do reclamante da prova emprestada adotada pelas partes (ID 2e24db4).

Foi juntada pela empresa as fichas de adesão e admissão perante à COOPSERSA, em 01 de junho de 2018 (IDs 81cf3a9 e 5cd0ff1).

Em face da prova documental acostada, não prospera a tese do reclamante de que a regra do pacto seria a da existência de vínculo empregatício, invocando o previsto no art. 593 do CC/02.

Convém registrar que a relação com o autor perdurou no pequeno período de 02/06/2018 a 10/12/2018 e que a COOPSERSA juntou aos autos diversas assembleias anuais realizadas, sendo a do ano de 2018 realizada em 11 de maio de 2018 (ID eea9f91), ou seja, antes da sua admissão. Veja-se que foi comprovada a lista dos cooperativados participantes da referida assembleia ((ID eea9f91, p. 4/5).

As partes decidiram, na audiência de ID 67738e2, utilizarem-se dos depoimentos prestados, naquele mesmo dia, em processo anterior, nos quais participaram as mesmas partes, advogados e magistrada, cuja ata de audiência foi acostada no ID 2e24db4, p. 2-7.

Da análise dos referidos depoimentos, comungo do entendimento da julgadora sentenciante de que ausentes os requisitos da pessoalidade e de subordinação dos técnicos em enfermagem cooperados, em razão da autonomia que detinham e da possibilidade de fazer-se substituir ou de ausentar-se, sem sofrer punição; conforme se verifica nos trechos dos depoimentos já mencionados no comando sentencial.

Logo, impõe-se concluir pela inexistência da relação de emprego alegada, ante a ausência dos requisitos elencados pelo art. 3º consolidado. Por consectário, improcedem os pleitos típicos da existência de uma relação empregatícia. De todo modo, merece o registro que, em razão do pequeno lapso da relação havida, sequer teria o autor direito à percepção da integralidade das parcelas por ele perseguidas, caso reconhecido o vínculo empregatício, a exemplo das férias dobradas e simples.

Neste mesmo sentido, a Primeira, Terceira e a Quarta Turma deste Regional julgaram recursos ordinários que envolveram a mesmíssima discussão, entre a reclamada COOPSERSA - Cooperativa de Profissionais de Serviços de Saúde de Pernambuco e técnicos de enfermagem que prestaram serviços de forma autônoma, na qualidade de cooperativados. Vejamos os arestos a seguir colacionados:

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONDIÇÃO DE COOPERADO. ÔNUS DA PROVA.Negada pela cooperativa a prestação de serviços em seu benefício, o ônus da prova da fraude aos direitos trabalhistas e da existência dos elementos caracterizadores do liame de emprego pertencem ao reclamante, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, do CPC/2015, encargo do qual não se desincumbiu a contento. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Processo: ROT - 0000600-75.2017.5.06.0020, Redator: Maria do Socorro Silva Emerenciano, Data de julgamento: 02/05/2019, Primeira Turma, Data da assinatura: 07/05/2019)

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. COOPERATIVA. NÃO PROVADA A FRAUDE TRABALHISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NEGADO.Segundo interpretação que se atribui aos arts. 818, I da CLT, e 373, do CPC, compete à autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente. Não se produziu prova, nem mesmo oral, que pudesse convencer acerca da alegada fraude, ou que pudesse demonstrar a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT. Apelo do autor desprovido. (Processo: ROT - 0001042-11.2016.5.06.0009, Redator: Milton Gouveia, Data de julgamento: 03/09/2019, Terceira Turma, Data da assinatura: 03/09/2019)

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.O conceito de empregado é extraído do art. 3º da CLT, de acordo com o qual "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Necessária, pois, a presença de quatro elementos concomitantes, sem os quais inexiste relação de emprego: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade. In casu, a prova produzida não autoriza a que, com absoluta segurança, se reconheça tenha o reclamante trabalhado para a cooperativa na condição de empregado. Recurso obreiro improvido. (Processo: AIRO - 0001215-93.2016.5.06.0022, Redator: Jose Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento: 30/05/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 30/05/2019).

Conclui-se, portanto, que o demandante não demonstrou o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, necessários à configuração da relação de emprego.

Sendo assim, não havendo vínculo de emprego, improcedem as verbas dele decorrentes, restando prejudicados os demais pedidos recursais.

Vale registrar também que o Juízo não está obrigado a responder a todos os tópicos ventilados pelas partes, visto que decisão fundamentada é aquela que enfrenta os pontos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia e não todo e qualquer argumento ventilado pela parte.

Atente-se que neste sentido é a jurisprudência do E. STF, a exemplo da seguinte decisão:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. , XXXVIII, D, 93, IX, E 105, III, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. EXAME DA CORREÇÃO DA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 105, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES. DOLO EVENTUAL. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Deficiência na fundamentação da repercussão geral no recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC/2015. 2. Não existe violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 3. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, conforme a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 4. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, incabível o recurso extraordinário fundado em violação do art. 105, III, da Lei Maior para o exame da correção da decisão do Superior Tribunal de Justiça, salvo se o julgamento emanado da Corte Superior apoiar-se em premissas que conflitem diretamente com o disposto no permissivo constitucional, hipótese não verificada no caso concreto. Precedentes. 5. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 6. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1217953 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 24-09-2019 PUBLIC 25-09-2019).

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

Conclusão do recurso

DO RECURSO ORDINÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO E DO IRH

Dos honorários advocatícios

Pretendem o Estado de Pernambuco e o IRH que o reclamante seja condenado ao pagamento de honorários de sucumbência em favor deles, a teor do previsto no § 1º do art. 791-A da CLT. Acrescentam que todos os pedidos da reclamatória foram julgados improcedentes.

Pois bem.

Da análise da r. sentença revisanda, verifico que o pleito relativo aos honorários foi assim apreciado:

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando a improcedência dos pedidos deduzidos na exordial, são devidos honorários de sucumbência ao advogado da parte ré, ora arbitrados no percentual de 5% sobre o valor da causa, observados, para tanto, os parâmetros traçados no § 2º do art. 791-A da CLT.

Destaco que a possibilidade de utilização de créditos reconhecidos em outros processos nesta Justiça do Trabalho para compelir o reclamante a suportar o ônus da sucumbência, conforme fixa o art. 791-A, § 4º, da CLT é inconstitucional. Com efeito, há indubitável violação do art. , LXXIV, da CRFB, pois o simples fato de auferir valores em demanda judicial não é suficiente, por si só, para afastar o estado de insuficiência de recursos que reclama proteção constitucional.

Por isso, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade parcial do dispositivo e, em consequência, fica a obrigação subordinada à condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 2 anos, após o que será extinta.

Como se vê, a condenação ao pagamento de honorários pelo autor foi unicamente em favor dos advogados da primeira reclamada, não tendo os procuradores do segundo e terceiro reclamados sido beneficiados com o comando sentencial.

No caso dos autos, tendo a reclamatória sido ajuizada em 26/06/2019, aplica-se o previsto no art. 791-A da CLT, sendo devida a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais também em favor dos procuradores representantes do segundo e terceiro reclamados, os quais ora fixo no importe de 5% do valor da causa.

Convém registrar que na r. sentença revisanda já restou fixada a condição suspensiva de exigibilidade da parcela.

Recurso ordinário do segundo e terceiro reclamados provido.

Do prequestionamento - aplicável a ambos os recursos

Acrescento, enfim, que os motivos expostos na fundamentação do presente julgado não violam nenhum dos dispositivos da Constituição Federal, tampouco preceitos legais, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na OJ nº 118, da SDI-1, do C. TST.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, prefacialmente, acolho a preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido alternativo relativo ao adicional de insalubridade, ao adicional noturno, às férias, ao 13º salário e ao FGTS, pela inovação recursal, suscitada pela empresa em suas contrarrazões recursais; rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso ordinário conjunto dos reclamados, em razão da preclusão temporal, suscitada pelo reclamante em suas contrarrazões recursais e rejeito a preliminar de nulidade da sentença, pela negativa de prestação jurisdicional, suscitada pelo reclamante em suas razões recursais. No mérito, nego provimento ao recurso ordinário do reclamante e dou provimento ao recurso ordinário do segundo e terceiro reclamados para condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais também em favor dos procuradores deles, os quais ora fixo no importe de 5% (cinco por cento) do valor da causa. Tudo nos termos da fundamentação supra.

TRM

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, prefacialmente, acolher a preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido alternativo relativo ao adicional de insalubridade, ao adicional noturno, às férias, ao 13º salário e ao FGTS, pela inovação recursal, suscitada pela empresa em suas contrarrazões recursais; rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso ordinário conjunto dos reclamados, em razão da preclusão temporal, suscitada pelo reclamante em suas contrarrazões recursais e rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, pela negativa de prestação jurisdicional, suscitada pelo reclamante em suas razões recursais. No mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso ordinário do reclamante e dar provimento ao recurso ordinário do segundo e terceiro reclamados para condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais também em favor dos procuradores deles, os quais ora fixa-se no importe de 5% (cinco por cento) do valor da causa. Tudo nos termos da fundamentação supra.

RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA

Desembargador Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 08 de setembro de 2020, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA (Relator), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador, Dr. José Laízio Pinto Júnior, e das Exmas. Sras. Desembargadora Virgínia Malta Canavarro e Juíza convocada Ana Maria Soares Ribeiro de Barros, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Sustentação oral do reclamante-recorrente, pelo Dr. Maykom Willames Barros de Carvalho.

Claudia Christina A. Corrêa de O. Andrade

Secretária da 3ª Turma

Assinatura

RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA
Relator

Disponível em: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925411026/recurso-ordinario-trabalhista-ro-5957620195060022/inteiro-teor-925411038