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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Recurso Ordinário Trabalhista : RO 00015523120145060191 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRT-6_RO_00015523120145060191_0b47c.rtf
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Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROC. Nº. TRT - 0001552-31.2014.5.06.0191 (RO)

Órgão Julgador : Quarta Turma

Relatora : Desembargadora ANA CLÁUDIA PETRUCCELLI DE LIMA

Recorrentes : SALGADO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e PAULO ANDRÉ BELO

Recorridos : OS MESMOS

Advogados : Bruno Moury Fernandes, Saulo Lustosa Barros Bezerra, Maria Barbosa Tavares de França, Rodrigo Assunção Dutra e Paulo Henrique Padilha de Carvalho Belo

Procedência : 1ª Vara do Trabalho de Ipojuca - PE

EMENTA

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT E MULTA CONVENCIONAL PELO ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Não há impedimento à aplicação cumulada de penalidades que decorram do mesmo fato gerador, quando o respectivo suporte jurídico se situa em normas de natureza distinta, mais precisamente em lei e em instrumento resultante da autonomia privada coletiva das entidades sindicais que representam os litigantes. Inteligência da Súmula 384, I, do TST. Precedentes. Recurso ordinário do reclamante provido, no tema.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Recursos ordinários interpostos por SALGADO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e PAULO ANDRÉ BELO à sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Ipojuca - PE, Id. 9422e95 - fls. 703/711, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação trabalhista ajuizada pelo segundo recorrente contra a primeira.

Os embargos de declaração opostos pela reclamada (Id. f6f7a1a - fls. 721/727) foram parcialmente acolhidos pela sentença de Id. c6a55b8 - fls. 732/734.

Na minuta de Id. be3d8e8 - fls. 738/746, a reclamada se insurge contra a procedência do pedido de dobra de férias, aduzindo que o reclamante não fez prova da não concessão das férias ou do seu pagamento a destempo. Frisa que foi condenada pelo simples fato de não ter juntado os controles de jornada, sendo que "o próprio Reclamante, assim como a Reclamada, informam que o cargo exercido pelo mesmo é o de GERENTE AGRÍCOLA, cargo este que não se submete ao controle de jornada, portanto ficando impossível a juntada dos ditos controles pela Reclamada". Destaca o autor sequer postulou horas extras. Pede a exclusão das dobras de férias deferidas. Na sequência, pugna seja excluída a condenação ao pagamento de multa diária de R$ 100,00, limitada a 30 dias, no caso de não recolhimento do FGTS no prazo de 8 dias. Argumenta que a multa pelo não recolhimento de FGTS já está regulamentada na Lei 8.036/90 e no Decreto 99.684/90, não cabendo ao Magistrado legislar novamente sobre tal matéria, sob pena de dupla penalidade pelo mesmo fato. Diz que "apesar de não reverter ao empregado, pois tem caráter administrativo, a multa não pode ser duplicada sem base legal". Acrescenta que houve julgamento extra petita, uma vez que as astreintes não foram objeto do pedido inicial. Noutro ponto, não se conforma com o benefício da justiça gratuita deferido ao reclamante, salientando que produziu prova em sentido contrário, consubstanciada na Ficha de Empregado 2, na qual se observa que o autora "fora admitido pela USINA UNIÃO INDÚSTRIA S/A, no mesmo cargo exercido na Reclamada, qual seja, GERENTE AGRÍCOLA, com salário de R$ 12.000,00 (doze mil reais)". Pede a reforma quanto ao benefício e a condenação do autor em multa por litigância de má-fé. Por último, sustenta que foi equivocado o deferimento cumulativo da multa prevista no art. 477 da CLT com a multa disposta na cláusula 24ª da CCT da categoria, caracterizando bis in idem. Entende que esta última prevalecer sobre aquela. Pede o provimento do recurso.

No recurso ordinário de Id. - fls. 752/765, o reclamante não se conforma com a improcedência do pedido de integração a remuneração do salário "por fora", argumentando que "apresentou vasta prova documental, inclusive os extratos bancários demonstrando o crédito de valores em montante bem superior ao salário mensal". Acrescenta que "foram colacionados aos fólios recibos de alguns dos pagamentos realizados 'por fora', alguns denominados de 'complemento salarial' e outros de 'ajuda de custo', consoante verificamos do documento de ID. 4596f1b - Pág. 1". Por amostragem, cita outros documentos e frisa que eles apontam o pagamento de valores fixos, duas vezes ao mês, bem como que o salário pago por fora era considerado até mesmo para o cômputo das férias. Salienta que a empresa não juntou qualquer comprovante no sentido de que se tratava de reembolso de despesa. Diz que ao ser contratado, "acertou que receberia a importância R$ 18.500,00 (dezoito mil e quinhentos reais), sendo que o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) constando na CTPS e pago através dos contracheques e que a importância de R$ 6.500,00 (seis mil e quinhentos reais) seria pago por fora, valores estes que eram pagos através de deposito em conta e/ou através de pagamento em recibo a parte, conforme comprovam os documentos anexados aos autos". Assevera que tinha a remuneração reajustada no percentual do sindicato do açúcar e do álcool e "no momento da demissão sem justa causa, recebia a remuneração de R$ 29.803,73 (vinte e nove mil oitocentos e três reais e setenta e três centavos), sendo paga a importância de R$ 19.294,89 (dezenove mil duzentos e noventa e quatro reais e oitenta e nove centavos)"por dentro", ou seja, através dos contracheques anexados aos autos e o valor de R$ 10.508,84 (dez mil quinhentos e oito reais e oitenta e quatro centavos) pagos"por fora", através de depósitos em dinheiro realizados direto no caixa do setor financeiro da reclamada onde assinava recibo de complementação de salário"ajuda de custo"e corriqueiramente através de transferências bancárias para conta corrente do reclamante, no Banco Bradesco S/A". Afirma que também recebia a sua remuneração por meio das empresas GUMFACTORING FOMENTO COM LTDA e FG CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA, com "as quais a ré possui 'transações financeiras'" , e que "têm como razão de existir a ocultação de valores, em razão do risco de bloqueio dos créditos em face da existência de inúmeras demandas trabalhistas pendentes de execução". Pede o deferimento da integração dos valores pagos "por fora", com as devidas repercussões. Em seguida, busca a reforma da sentença quanto à improcedência da multa da cláusula 24ª, item I, alínea b, da CCT, sob o argumento de que pela literalidade do texto convencional a penalidade ali imposta se aplica de forma conjunta com outras penalidades legais, sendo o seu fato gerador diverso daquele estipulado no art. 477 da CLT. No que tange à ausência de recolhimento do FGTS, diz que o extrato juntado aos autos atesta inexistir depósitos anteriores a junho de 2011, de modo que também resta devido o pagamento de FGTS desde a admissão até maio de 2011. Sustenta ser indevido o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, uma que a demanda foi ajuizada em 2014, muito antes da edição da Lei 11.467/2017. Da mesma forma, quanto aos honorários periciais, afirma que é beneficiário da justiça gratuita, devendo a parcela ser expurgada da condenação. No que se refere ao seguro-desemprego, assevera que em razão do tempo transcorrido é improvável que o INSS efetue o pagamento da parcela, ressaltando inclusive que se encontra trabalhando no presente momento. Diante disso e da culpa exclusiva da empresa, requer o pagamento de indenização substitutiva. Ao final, pugna pela aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária. Pede o provimento do recurso.

Contrarrazões pelo reclamante, sob o Id. - fls. 772/778, e pela reclamada, sob o Id. - fls. 752/765.

É o relatório.

VOTO:

PRELIMINARES

Preliminar de não conhecimento do recurso ordinário da reclamada, quanto à cumulação da multa do art. 477, § 8º, da CLT com a multa prevista em norma coletiva, por ausência de interesse recursal. Atuação de ofício

O Juízo singular julgou improcedente o pedido de cumulação das multas em epígrafe. Confira-se:

16. MULTA CONVENCIONAL - CUMULAÇÃO COM A MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. O deferimento da penalidade prevista em cláusula normativa cumulada com a multa decorrente de dispositivo legal implica a figura do bis in idem, repudiada pelo Direito. Ainda que assim não fosse, em se tratando de cláusula penal, a sua interpretação há de ser restritiva. Em assim sendo, seja por um ou outro viés, resta impositiva a rejeição da pretensão autoral. Indefere-se, pois.

Ausente o pronunciamento judicial desfavorável à reclamada, inexiste interesse jurídico-processual em requerer a reforma da sentença, nesse aspecto.

Em atuação de ofício, não conheço do recurso ordinário da reclamada, quanto à cumulação da multa do art. 477, § 8º, da CLT com a multa prevista em norma coletiva.

Conclusão das preliminares

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA:

Dobra de férias

Assim decidiu o Magistrado de origem, verbis:

14. Férias vencidas. É DO EMPREGADOR O ÔNUS DA PROVA DA REGULARIDADE DAS FÉRIAS CONCEDIDAS AO EMPREGADO, DEVENDO PROVAR DOCUMENTALMENTE O PAGAMENTO E O GOZO DENTRO DOS PERÍODOS LEGAIS DE CONCESSÃO, ônus do qual não se desincumbiu, já que deixou de ANEXAR AOS AUTOS A PROVA DOCUMENTAL RESPECTIVA. Observa-se que a empresa não juntou os cartões de ponto dos períodos em que o reclamante deveria estar em gozo de férias. Neste sentido, tem-se que somente os recibos e avisos de férias apresentados às fls. 125/128 não comprovam a fruição do descanso anual. Nem se argumente que não haveria cartões de ponto a serem juntados porque não haveria registro de jornada nas férias; diferentemente, entende-se que, tendo o reclamante alegado que trabalhou nas férias, conforme demonstrariam os cartões de ponto do período, era da reclamada o ônus de juntar esses documentos, a fim de que o juízo verificasse se continham ou não registros de jornada. A reclamada, assim, não se desincumbiu de seu ônus de provar que o reclamante efetivamente gozou as férias. LOGO, FAZ JUS O TRABALHADOR AO PAGAMENTO DA DOBRA DAS FÉRIAS NÃO GOZADAS (2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013), todas com o acréscimo do terço constitucional.

A sentença não merece reparos.

Ao apresentar a causa de pedir relativa às férias, o reclamante asseverou que lhe foi obstaculizado o respectivo gozo dos períodos aquisitivos 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, aduzindo ter recebido o pagamento acrescido do terço constitucional (Id. 68a8cc0 - fls. 8 e 9).

A reclamada, em sede de defesa, limitou-se a aduzir que "Restam improcedentes os pleitos de férias do período 2009/2010; 2010/2011; 2011/2012; e 2012/2013, pois foram devidamente pagas e gozadas, conforme documentação anexa." (Id. 31cc443 - fl. 50).

Assim, ao suscitar fato impeditivo do direito, a reclamada atraiu para si o ônus da prova quanto à efetiva fruição das férias, do qual não se desvencilhou a contento, porquanto não trouxe aos autos os avisos de férias devidamente assinados pelo autor, os controles de ponto do período, tampouco apresentou prova testemunhal direta.

Observe-se que a CTPS (fls. 210/214) e a ficha de registro do empregado (fls. 114/116) sequer contam com o registro do gozo das férias, e mesmo que tivessem, não teriam o condão de comprová-lo, uma vez que as respectivas anotações são realizadas de forma unilateral pelo empregador. Da mesma forma, os recibos de férias de fls. 125/128 foram produzidos unilateralmente, uma vez que não contam com a assinatura do empregado.

No mesmo sentido, o seguinte julgado do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA. O Regional manteve a sentença que condenou o reclamado ao pagamento da dobra de férias, ao fundamento de que ele, ao alegar a concessão regular das férias ao reclamante, atraiu para si o ônus de comprovar tal fato, por se tratar de fato extintivo do direito do autor, do qual não se desincumbiu. Desse modo, não se constata ofensa ao art. 818 da CLT. Por outro lado, evidenciado pelo Regional que a ficha funcional do reclamante não é suficiente a comprovar a fruição regular das férias, não se constata ofensa ao art. 135, § 2º, da CLT. Incidência da Súmula nº 126 do TST. (...) (AIRR-1407-36.2016.5.10.0015, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 09/05/2019.)

Sob tais considerações, nego provimento ao recurso da reclamada, no aspecto.

Astreintes. Recolhimento de FGTS

A cominação de astreintes em nada se confunde com a multa prevista na Lei 8.036/90 para o caso de atraso no recolhimento dos depósitos de FGTS. Elas possuem finalidades e naturezas distintas.

Com efeito, o arbitramento de multa pelo não cumprimento de obrigação de fazer decorre de disposição legal (artigos 536, § 1º, do Código de Processo Civil, 11 da Lei nº 7.347/85 e 84 do CDC), a critério do Juiz. Efetivamente, as astreintes representam providência prevista em lei para assegurar "a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente" de obrigação de fazer ou não fazer, objetivando, portanto, compelir o devedor a satisfazer a obrigação. Nesse sentido, veja-se a lição do mestre Nelson Nery Júnior, no "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante":

Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.

Em outras palavras: a seguir a ação seus trâmites normais, com a regular satisfação do provimento jurisdicional - conduta almejada pelo ordenamento jurídico -, sequer haverá o pagamento da multa estipulada na origem.

Logo, não há que se falar em bis in idem, tampouco em julgamento extra petita.

Na matéria, colho o seguinte precedente do C. TST:

(...) RECOLHIMENTO DE DEPÓSITO DO FGTS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA INIBITÓRIA. ASTREINTES. POSSIBILIDADE. A obrigação de fazer constitui dever de exercer determinada conduta, in casu, de recolher os depósitos do FGTS. Portanto, é imperioso reconhecer que a obrigação de comprovar o recolhimento dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado constitui obrigação de fazer e, por conseguinte, é legítima e adequada a aplicação da multa prevista no art. 461, § 4.º, do CPC/1973. Destaco, ainda, que o art. 26, parágrafo único, da Lei 8.036/90 reconhece, expressamente, que a obrigação de recolher os depósitos do FGTS constitui obrigação de fazer. Há precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-1473-51.2012.5.03.0047, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 02/03/2018.)

Nego provimento ao recurso da reclamada.

Justiça gratuita

A literalidade do artigo 790, § 3º, da CLT, em vigor à época da propositura da ação, não deixa margem a quaisquer dúvidas, facultando aos órgãos judiciários, em qualquer instância, conceder o benefício da Justiça gratuita a todos que perceberem até o dobro do salário mínimo vigente ou que declararem não poder prover o pagamento das custas sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Inclusive, erige a competência ex officio para concessão desse benefício.

Observa-se da petição de Id. 68a8cc0 - fl. 3 que o autor declarou expressamente que não dispõe de condições para demandar sem prejuízo do seu sustento e o da sua família, preenchendo, assim, os requisitos da lei 1.060/50 para a concessão da justiça gratuita.

De saída, o pedido de condenação do autor em multa por litigância de má-fé consubstancia inovação recursal, uma vez que não foi objeto da contestação (Id. 31cc443 - fls. 56/57). Além disso, não haveria qualquer fundamento para o seu eventual deferimento.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, no particular.

Conclusão do recurso

RECURSO DO RECLAMANTE:

Pagamento "por fora"

Assim decidiu o Magistrado singular, verbis:

12. Cabia ao reclamante o ônus da prova da constituição de seu direito, quanto ao recebimento "por fora" de salário durante todo o pacto laboral, nos termos dos artigos 818, da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, inciso I, do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, já que sequer produziu prova testemunhal em tal sentido, valendo observar, ademais, que os extratos bancários juntados pelo autor não são elementos suficientes para comprovar que os valores depositados em sua conta-corrente tratavam-se de salário pago "por fora", uma vez que não identificam a origem dos depósitos como tendo sido efetuados pela ora reclamada (ao revés, tais documentos apontam como depositantes o próprio Reclamante, ou pessoa diversa da ora Reclamada, quais sejam, as empresas FG CONSULTORIA FINANCEIRA T. LTDA e GUMFACTORING FOMENTO COM. LTDA). Indefere-se, por conseguinte, o respectivo pleito autoral.

Inconformado, o reclamante persegue a reforma da sentença no que tange ao não reconhecimento do pagamento "por fora", entendendo que a prova produzida lhe favorece.

Analiso.

Cabia ao reclamante a prova do fato constitutivo do seu direito (artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC), do qual se desvencilhou satisfatoriamente.

Antes, porém, registro que ele não apresentou prova testemunhal e a prova documental relativa aos extratos da sua conta bancária não se mostra apta a comprovar o montante do pagamento à margem do contracheque pela ex-empregadora, porquanto não restou comprovada a origem do dinheiro e a maior parte dos depósitos foi efetuada pelo próprio reclamante.

No que diz respeito aos depósitos realizados pelas empresas GUMFACTORING FOMENTO COM LTDA e FG CONSULTORIA FINANCEIRA LTDA, a reclamada disse desconhecê-las (Id. 88423ab - fl. 630), e o reclamante não fez prova das suas alegações quanto às transações financeiras com tais empresas, com o fim de ocultar valores.

Não obstante, o reclamante trouxe aos autos diversos recibos de pagamento em dinheiro realizados pela ex-empregadora, relativos ao complemento de salário e complemento de 1/3 de férias, em valores que variavam entre R$ 3.304,00, R$ 4.310,00, R$ 4.612,00 e 4.957,00, por quinzena. Vide folhas 439, 458, 484, 491, 501, 505, 506, 507, 509, 510, 515, 516 e 517. Alguns outros recibos indicam o pagamento de ajuda de custo. Vide folhas 440, 441 e 444.

Ao impugnar tais recibos, a reclamada alegou que se referem a "eventual reembolso por ajuda de custo, como consta no próprio, quando o Reclamante precisou da referida verba, podendo ter sido destinada para viagem, conserto de veículo e etc, em que a urgência impossibilitou o adiantamento dessa verba pela Reclamada." Todavia, não há qualquer comprovação de despesa suportada pelo reclamante que justificasse os supostos reembolsos por ajuda de custo.

Sob tais considerações, comprovada a existência de pagamento habitual sem registro em contracheque, é cabível a integração do respectivo valor à remuneração do trabalhador, para todos os efeitos legais, com repercussão nas férias vencidas + 1/3, depósitos de FGTS e verbas rescisórias, bem assim a retificação da CTPS, conforme petição inicial.

Fixo o valor mensal do salário "por fora" em R$ 9.914,00 (nove mil, novecentos e quatorze reais), que deve ser atualizado a partir de maio de 2014, pois este foi o último recibo juntado (fl. 517).

Dou provimento ao recurso, para determinar a integração do salário "por fora", nos termos da fundamentação.

Multa da cláusula 24ª da norma coletiva

O Juízo singular julgou improcedente o pedido de pagamento da multa prevista na cláusula 24ª da norma coletiva da categoria, aos fundamentos em sucessivo:

16. MULTA CONVENCIONAL - CUMULAÇÃO COM A MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. O deferimento da penalidade prevista em cláusula normativa cumulada com a multa decorrente de dispositivo legal implica a figura do bis in idem, repudiada pelo Direito. Ainda que assim não fosse, em se tratando de cláusula penal, a sua interpretação há de ser restritiva. Em assim sendo, seja por um ou outro viés, resta impositiva a rejeição da pretensão autoral. Indefere-se, pois.

Irresignado, o autor apresenta recurso ordinário.

A cláusula vigésima quarta da CCT 2014/2015 tem a seguinte redação, verbis(Id. af97828 - fl. 293):

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - MORA RESCISÓRIA

1- O pagamento das verbas rescisórias deve ocorrer dentro dos seguintes prazos:

a) Até o primeiro dia útil do término do contrato ou do término do aviso prévio trabalhado em qualquer situação;

b) Até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. Em caso de atraso superior a 30 (trinta) dias, além das multas previstas em lei, será devida importância equivalente a 50% (cinqüenta por cento) da diária do salário, por dia de atraso até o afetivo pagamento, durante a vigência do presente negócio jurídico, desde que o retardamento decorra de culpa do empregador.- Sublinhei

Como se observa, a citada cláusula prevê o pagamento de multa por atraso na quitação das verbas rescisórias, "além das multas previstas em lei", sendo certo que não há impedimento à aplicação cumulada de penalidades que decorram do mesmo fato gerador, quando o respectivo suporte jurídico se situa em normas de natureza distinta, mais precisamente em lei e em instrumento resultante da autonomia privada coletiva das entidades sindicais que representam os litigantes.

Nesse sentido é o item II da Súmula 384 do C. TST, segundo o qual "É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal.".

Especificamente quanto à multa do art. 477, § 8º, da CLT, colho precedentes do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT CUMULADA COM INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA EM NORMA COLETIVA POR PERDAS E DANOS DECORRENTES DO ATRASO NO PAGAMENTO DAS PARCELAS RESCISÓRIAS. POSSIBILIDADE. Segundo entendimento desta Corte, consubstanciado no item II da Súmula 384, é aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal, não havendo falar em dupla condenação. No caso, constata-se do acórdão recorrido que há previsão expressa em norma coletiva de indenização por perdas e danos pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias. A Corte Regional decidiu que o deferimento de penalidade prevista em cláusula normativa cumulada com multa fixada no artigo 477, § 8º, da CLT, em decorrência do mesmo fato gerador, implica bis in idem. Merece reforma a decisão que contraria a jurisprudência desta colenda Corte Superior. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 384, II, do c. TST e provido. (RR-11190-80.2014.5.15.0048, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 24/06/2016.)

(...) MULTA DO ART.4777,§ 8ºº, DACLTT E MULTA CONVENCIONAL PELO ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Conforme o consubstanciado na Súmula 384, II, do c. TST, deve ser aplicada a multa prevista em instrumento normativo, em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. Desta forma, resulta possível a cumulação da multa normativa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias com a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, não havendo de se falar em bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido.(ARR-119-22.2012.5.04.0351, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 19/06/2015.)

(...) 2 - MULTA DO ART.4777,§ 8ºº, DACLTT. MULTA CONVENCIONAL. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Nos termos do disposto no item II, da Súmula 384 desta Corte, é aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal, não havendo falar em dupla condenação. Logo, é possível a cumulação da multa convencional pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias com a multa prevista no art. 477, § 8.º, da CLT, sem que se fale em bis in idem. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-382100-64.2005.5.12.0046, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 17/04/2015.)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento da multa pactuada em sede de negociação coletiva (Cláusula 24ª, item 1, alínea b, da Convenção Coletiva 2014/2015.

FGTS

Quanto ao FGTS, assim decidiu o Juízo de origem, verbis:

(...)

- FGTS + 40%. Como bem observado pelo autor, os documentos trazidos aos autos (extrato de fls. 27/28 e 112/113) não comprovam a realização efetiva de todos os depósitos fundiários mensais em sua conta vinculada e devidos pela reclamada, havendo, pois, competências não localizadas na conta vinculada do obreiro, a partir do mês de março/2013. Com fulcro na lei 8.036/90, tem o autor direito ao FGTS do período contratual laborado junto à reclamada. Procede, por conseguinte, o pleito referente aos depósitos de FGTS do período contratual (com o acréscimo da multa rescisória dos 40%, dada a dispensa imotivada do autor), observando-se o entendimento consubstanciado nas súmulas 63 e 305 do Colendo TST. Com efeito, procede o pedido de recolhimento do FGTS referente ao período contratual do obreiro (a partir do mês de março/2013), equivalente a 8% sobre a remuneração do período laborado, acrescida da respectiva indenização de 40%, devidamente atualizado, devendo a parte ré efetuar o recolhimento bancário, em oito dias, após o trânsito em julgado dessa decisão, como forma de não lesar o sistema de FGTS e se eximir das multas pertinentes, sob pena de responder por multa diária, ora fixada em R$ 100,00, até o máximo de 30 dias, sem prejuízo da execução dos valores devidos. Para apuração do quantum deverá ser observada a evolução salarial carreada aos fólios. Nos períodos em que não foram acostadas as fichas financeiras, ante a omissão da parte Reclamada em juntar tais documentos, quando da liquidação, utilize-se como base de cálculo a última remuneração percebida pelo Reclamante. A correção monetária aplicável será a mesma aplicada aos débitos trabalhistas, conforme entendimento cristalizado na OJ 302 da SDI-I do TST. Ao total já corrigido, serão acrescidos os juros moratórios de 1% a partir da propositura da ação. Os valores deferidos poderão ser levantados pelo autor, já que incidente a hipótese prevista no art. 20, I, da lei 8.036/90. Deverá a reclamada entregar ao autor as guias para o recebimento do FGTS, garantida a integralidade dos depósitos, com a multa de 40%, inclusive sobre as verbas rescisórias, no prazo de 5 (cinco) dias após intimada para tanto, sendo que, em caso de inércia, a Secretaria da Vara suprirá a omissão com a expedição de alvará substitutivo e execução dos depósitos faltantes.

A sentença merece reparos.

De fato, como se observa dos documentos juntados sob os Ids. 137caa3 e 01ca39c - fls. 27/28 e 112/133, não se verifica o recolhimento dos depósitos de FGTS a partir do período imprescrito (dezembro/2009) até maio de 2011.

Logo, considerando que o ônus da prova do fato extintivo do direito do autor quanto ao FGTS pertence à reclamada (Súmula 461 do TST), do qual não se desvencilhou a contento, dou provimento ao recurso do reclamante, para acrescentar à condenação o recolhimento do FGTS do autor no lapso de 11/02/2009 a fevereiro de 2011. Nesse ponto, registro que não houve ressalva na sentença quanto à prescrição trintenária do FGTS, tampouco insurgência recursal por parte do autor.

Honorários periciais

O Magistrado de origem condenou o reclamante ao pagamento dos honorários do perito, consoante os fundamentos a seguir, verbis:

21. Fixam-se em R$ 1.000,00 (um mil reais) os honorários do perito (perícia médica), a serem suportados pelo Reclamante, eis que sucumbente no objeto da perícia, considerando a complexidade do objeto, o tempo de realização da perícia e da elaboração do laudo, na forma prevista pelo novel art. 790-B da CLT: "A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita".

A sentença merece reparos.

A presente reclamatória foi ajuizada em 11/12/2014 e ao autor foram concedidos os benefícios da justiça gratuita.

Nos moldes da Súmula 457 do TST, "A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT.".

Nessa esteira, dou provimento ao apelo, para dispensar o reclamante do pagamento de honorários periciais. Deverá o perito ser remunerado pela União, mediante repasse de verba por este Regional, tendo em vista a disposição contida na antiga redação do artigo 790-B da CLT, e nos moldes da Resolução Administrativa TRT nº. 04/2005, alterada pela Resolução Administrativa TRT nº. 02/2008.

Seguro-desemprego

Eis os fundamentos da sentença, textual:

10. A dispensa imotivada do autor, somada à constatação de percepção de salários por mais de doze meses nos últimos 18 meses, autoriza a percepção do benefício do seguro desemprego, haja vista a satisfação dos requisitos previstos nos arts. 2º, I, e 3º da Lei nº 7.998/90, com as alterações da Lei nº 13.134, de 2015.

Sendo assim, julgo PROCEDENTE o pedido, para autorizar o processamento do seguro desemprego do reclamante, levando-se em consideração o contrato anotado em sua CTPS com a empresa SALGADO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A, ora reclamada (de 2/3/2009 a 18/7/2014), observando-se os termos da lei nº 13.134, de 2015, devendo os agentes públicos responsáveis darem fiel cumprimento à presente ordem, sob pena de aplicação da legislação vigente. Dá-se à presente decisão força de alvará judicial.

Não tendo a reclamada fornecido as guias para a habilitação no seguro-desemprego no momento oportuno, torna-se devido o pagamento de indenização correspondente.

É que o prazo de habilitação é de até 120 dias a partir da data da dispensa, por força do disposto no artigo 14 da Resolução CODEFAT n.º 467/2005. Desse modo, não se trata, a essa altura, de obrigação de fazer, mas de pagar, impondo-se, dessarte, a conversão em perdas e danos, ex vido artigo 186 do Código Civil e do entendimento pacificado pela Súmula 389, item II, do TST.

Na espécie, considerando a data da comunicação da dispensa (18/07/2014 - Id. 1dd5a9d, fl. 24), o aviso prévio indenizado de 45 dias, bem como o fato de o autor ter obtido novo emprego em 1º/01/2015 (CTPS de Id. 0c2b5a8 - fl. 212), são devidas 04 (quatro) parcelas.

A indenização substitutiva, porém, dever ser calculada nos termos indicados na Resolução nº 467 do CODEFAT, inclusive com a observância do teto estipulado pelo MTE.

Dou provimento.

Honorários advocatícios

A análise do tema, conforme posicionamento majoritário da Eg. Turma julgadora, é realizada com base na norma instrumental anterior e nas orientações das Súmulas 219 e 329 do C.TST, considerando que a ação foi apresentada em 11/12/2014, antes, portanto, da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. Nesse sentido, o artigo 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST.

No processo trabalhista, a hipótese de condenação ao pagamento de honorários advocatícios restringe-se à assistência jurídica prestada pelos sindicatos ao hipossuficiente, nos termos dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584 (Súmulas 219 e 329 do TST), sendo certo que, no caso examinado, o reclamante está assistido por advogado particular (vide instrumento de procuração juntado sob o Id. 1ed70e5 - fl. 20).

Logo, excluo da condenação o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência a favor dos patronos da reclamada. Deixo, todavia, de excluir a condenação ao pagamento de honorários em favor dos patronos do reclamante, por não ter havido insurgência da ré nesse aspecto.

Dou provimento ao recurso do reclamante, para excluir a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da ré.

Atualização monetária

O Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, em 04/08/2015, decidiu pela aplicação do IPCA-E, na correção monetária dos débitos trabalhistas a partir de 30/06/2009.

Em seguida, a decisão proferida pela mais alta Corte Trabalhista, no que tange a esse tema, foi suspensa pelo eminente Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, em decorrência do deferimento de liminar na reclamação nº 22.012 ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, em 14/10/2015, fazendo com que a TR voltasse a ser o índice aplicável aos cálculos em análise, nos termos do artigo 39 da Lei nº 8177/91.

Apenas em 05/12/2017, ao julgar o mérito de referida reclamação constitucional, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para atualização de débitos trabalhistas.

Ocorre que, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, ou seja, após a Reforma Trabalhista, o art. 879, § 7º, da CLT, determinou a aplicação imediata da TR como índice de correção monetária dos créditos resultantes de condenação na esfera trabalhista, verbis:

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.

Contudo, como mencionado anteriormente, o C. TST havia declarado a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD'.

Assim, em verdade, houve o reconhecimento da impossibilidade de aplicação da TR como índice de correção monetária das verbas trabalhistas e, não o dispositivo da CLT.

Concordo com esse entendimento por julgar que a TR não reflete a desvalorização da moeda. E, ainda, porque a Lei nº 13.467/2017 não alcança os contratos extintos antes de sua vigência em atenção ao Princípio clássico de que o tempo rege o ato.

Nesse sentido, cito julgados do C. TST:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista haja vista que a reclamante logrou demonstrar possível má aplicação do art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. Consoante entendimento adotado pela 8ª Turma, com base na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST- ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 e ED- ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231), na correção dos créditos trabalhistas aplica-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015. Esta Turma considera ainda, entendimento a que me submeto por disciplina judiciária, que o art. 879, § 7º, da CLT perdeu a sua eficácia normativa, em face da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na medida em que o dispositivo da legislação esparsa conferia conteúdo à norma da CLT, tendo em vista a adoção de fórmula remissiva pelo legislador. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR-2470-69.2014.5.02.0442, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 26/06/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018) - Sublinhei.

RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. O eg. Tribunal Regional manteve a decisão que determinou a aplicação do IPCA-E como índice de atualização monetária a partir de 25/03/2013, ficando assegurada a correção pela "TR" em relação ao período anterior. O Supremo Tribunal Federal, na sessão do dia 20/9/2017, decidiu o mérito do RE 870.947 e definiu que a remuneração da caderneta de poupança não guarda pertinência com a variação de preços na economia, de forma que a correção monetária deve ser feita pelo IPCA-E. Assim, embora o art. 879, § 7º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, estabeleça que "a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991", inviável a sua aplicação quando o Supremo Tribunal Federal declara que a TR não reflete a desvalorização da moeda brasileira e, por isso, não pode ser utilizada para atualização dos débitos judiciais. A aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas, em relação ao período posterior a março de 2015, portanto, não configura ofensa literal ao art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista de que não se conhece.(RR- 11880-43.2016.5.15.0015, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 20/06/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/06/2018).

Urge salientar, contudo, a modulação dos efeitos da referida decisão do C. TST, no sentido de que, quando da atualização monetária dos débitos trabalhistas datados a partir de 25.03.2015, seja observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial (IPCA-E). Para a correção monetária dos débitos trabalhistas datados até 24.03.2015, no entanto, deverá ser utilizado o índice básico da caderneta de poupança (TR), observando-se os índices oficiais fixados nas tabelas elaboradas pela Corregedoria Regional.

A se evitarem maiores questionamentos, consigna-se que a lógica da modulação realizada pela mais alta Corte Trabalhista do País está vinculada ao momento em que realizada cada atualização, independentemente do ínterim em que vigeu o contrato de trabalho.

Por todo o exposto, dou provimento ao apelo, apenas para deixar fixado que, na atualização dos créditos trabalhistas, seja utilizada a taxa referencial (TR) até 24.03.2015 e, a partir de 25.03.2015, o IPCA-E.

Prequestionamento

Esclareça-se, desde já, que a fundamentação supra não permite vislumbrar-se qualquer violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais a que se reportaram as partes.

Por fim, a evitar questionamentos futuros, esclareço que os argumentos pertinentes ao deslinde da controvérsia foram devidamente apreciados, trilhando-se uma linha lógica de decisão, que, obviamente, excluiu aqueles em sentido contrário. Quanto ao tema, pronunciou-se a mais alta Corte Trabalhista do país, na Instrução Normativa nº 39, datada de 15.03.2016, que "não ofende o art. 489, § 1º, inciso IV do CPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante". (artigo 15, inciso III).

Adverte-se, até em homenagem ao princípio constitucional da razoável duração do processo (artigo , inciso LXXVIII, da CF), que eventual utilização de medida procrastinatória ensejará adequada reprimenda, a teor do artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em atuação de ofício, não conheço do recurso da reclamada, quanto à cumulação da multa imposta no art. 477, § 8º, da CLT com a multa prevista na cláusula 24ª da norma coletiva. No mérito, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e dou parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, para: a) determinar a integração do valor pago à margem do contracheque à remuneração do trabalhador, para todos os efeitos legais, com repercussão nas férias vencidas + 1/3, depósitos de FGTS e verbas rescisórias, bem assim a retificação da CTPS, conforme petição inicial; b) acrescentar à condenação o recolhimento do FGTS do autor no lapso de 11/02/2009 a fevereiro de 2011; c) condenar a reclamada ao pagamento da multa pactuada em sede de negociação coletiva (Cláusula 24ª, item 1, alínea b, da Convenção Coletiva 2014/2015); d) converter o processamento do seguro-desemprego em indenização substitutiva, na proporção de 04 (quatro) parcelas, calculadas nos termos indicados na Resolução nº 467 do CODEFAT, inclusive com a observância do teto estipulado pelo MTE; e) excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da ré; f)deixar fixado que, na atualização dos créditos trabalhistas, seja utilizada a taxa referencial (TR) até 24.03.2015 e, a partir de 25.03.2015, o IPCA-E.

Tendo em vista haver sido provada a ocorrência de pagamentos "por fora", configurando, em tese, crime de sonegação fiscal e previdenciária, além de ilícito administrativo, determina-se que a Secretaria desta Quarta Turma expeça ofícios denunciando o fato para o Ministério Público Federal, Secretaria da Receita Federal, INSS e CEF, a fim de que adotem as providências administrativas e penais cabíveis, com cópia deste acórdão, da sentença, da inicial, da defesa, da ata de audiência (fls. 642/644), dos contracheques e recibos de pagamento acostados aos autos, bem como das procurações.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, declara-se a natureza indenizatória das parcelas deferidas nas letras c e d, bem como da repercussão do salário "por fora" sobre as férias proporcionais, terço constitucional de férias e FGTS mais 40%.

Acréscimo condenatório que ora se arbitra em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com custas elevadas em R$ 400,00 (quatrocentos reais).

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Membros que integram a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, em tudo mantida a unanimidade, não conhecer do recurso da reclamada, quanto à cumulação da multa imposta no art. 477, § 8º, da CLT com a multa prevista na cláusula 24ª da norma coletiva. No mérito, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada e dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, para: a) determinar a integração do valor pago à margem do contracheque à remuneração do trabalhador, para todos os efeitos legais, com repercussão nas férias vencidas + 1/3, depósitos de FGTS e verbas rescisórias, bem assim a retificação da CTPS, conforme petição inicial; b) acrescentar à condenação o recolhimento do FGTS do autor no lapso de 11/02/2009 a fevereiro de 2011; c) condenar a reclamada ao pagamento da multa pactuada em sede de negociação coletiva (Cláusula 24ª, item 1, alínea b, da Convenção Coletiva 2014/2015); d) converter o processamento do seguro-desemprego em indenização substitutiva, na proporção de 04 (quatro) parcelas, calculadas nos termos indicados na Resolução nº 467 do CODEFAT, inclusive com a observância do teto estipulado pelo MTE; e) excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos patronos da ré; f) deixar fixado que, na atualização dos créditos trabalhistas, seja utilizada a taxa referencial (TR) até 24.03.2015 e, a partir de 25.03.2015, o IPCA-E. Tendo em vista haver sido provada a ocorrência de pagamentos "por fora", configurando, em tese, crime de sonegação fiscal e previdenciária, além de ilícito administrativo, determina-se que a Secretaria desta Quarta Turma expeça ofícios denunciando o fato para o Ministério Público Federal, Secretaria da Receita Federal, INSS e CEF, a fim de que adotem as providências administrativas e penais cabíveis, com cópia deste acórdão, da sentença, da inicial, da defesa, da ata de audiência (fls. 642/644), dos contracheques e recibos de pagamento acostados aos autos, bem como das procurações. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, declara-se a natureza indenizatória das parcelas deferidas nas letras c e d, bem como da repercussão do salário "por fora" sobre as férias proporcionais, terço constitucional de férias e FGTS mais 40%. Acréscimo condenatório que ora se arbitra em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com custas elevadas em R$ 400,00 (quatrocentos reais).

ANA CLÁUDIA PETRUCCELLI DE LIMA

Desembargadora Relatora

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência da Exmª. Srª. Desembargadora NISE PEDROSO LINS DE SOUSA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exm. Sr. Procurador Waldir Bitu de Andrade Filho, e dos Exmºs. Srs. Desembargadores Ana Cláudia Petruccelli de Lima (Relatora) e José Luciano Alexo da Silva, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

A desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa ressalvou entendimento pessoal quanto à aplicação do IPCA-E.

Na sessão de 05.09.2019, o advogado Rodrigo Assunção Dutra fez sustentação oral pelo recorrente reclamante e foi concedida prorrogação de vista dos autos à Desembargadora Relatora.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 12 de setembro de 2019.

Paulo César Martins Rabêlo

Chefe de Secretaria da 4ª Turma

mf

Assinatura