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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Recurso Ordinário : RO 00008748420175060102 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROC. Nº TRT - (RO) - 0000874-84.2017.5.06.0102.

ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.

RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO.

RECORRENTE : JOSÉ RUFINO BARBOZA SOBRINHO.

RECORRIDA : SOSERVI VIGILÂNCIA LTDA.

ADVOGADOS : ROBERTO SIRIANO DOS SANTOS e SÍLVIO EMANUEL VICTOR DA SILVAL.

PROCEDÊNCIA : 2ª VARA DO TRABALHO DE OLINDA/PE.

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DA REFEIÇÃO PELA JORNADA EXCEDENTE. INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DEVIDA. Havendo previsão em norma coletiva do fornecimento de refeição quando a jornada de trabalho ultrapassar duas horas extras diárias, indiscutível o direito da parte à refeição prevista em norma convencional e que, acaso não cumprida, por óbvio, cabível o ressarcimento que, a essa altura, somente possível em dinheiro, daí ser legítima a conversão da obrigação de fornecer a refeição em indenização equivalente. Recurso Ordinário obreiro provido.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto por JOSÉ RUFINO BARBOZA SOBRINHO contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Olinda/PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista proposta pelo recorrente em face de SOSERVI VIGILÂNCIA LTDA., ora recorrida, nos termos da fundamentação da sentença de ID. a7d4c7b.

Embargos de declaração opostos pelo reclamante (ID. 365099b), os quais foram acolhidos, em parte, nos termos da decisão de ID. bdf5cbb.

No arrazoado de ID. 48a70d3, o reclamante reitera sua alegação de que as parcelas pagas a título de adicional de risco de vida/periculosidade, adicional noturno e comissões, têm natureza jurídica salarial e, como tal, devem compor a base de cálculo das horas extras, nos termos previstos no art. 457, "caput", § 1º da CLT; Súmulas 132, item I, e 264 do TST; e OJ nº 97 da SDI-1 do TST, requerendo que seja deferido o pleito formulado na letra C do rol de pedidos. Prossegue afirmando que se desincumbiu de forma robusta e satisfatória do ônus de provar a invalidade dos cartões de ponto juntados aos autos, como meio de prova da jornada efetivamente laborada, pois os registros se davam de acordo com determinação da reclamada, no máximo 56 (cinquenta e seis) horas extras mensais, tendo depois passado a ser registrado apenas 42 (quarenta e duas) horas extras mensais. Aduz que cumpria jornada diária das 7h00 às 19h00 de segunda a sexta-feira; e das 7h00 da manhã do sábado às 07h00 do domingo e/ou das 07h00 da manhã do domingo às 07h00 da segunda-feira, nos plantões em finais de semana alternados, e não era permitido pela reclamada o registro da jornada de trabalho efetivamente laborada, como restou comprovado pela prova testemunhal. Requer provimento do recurso para acrescer à condenação o pagamento de horas extras e repercussões (pleitos formulados nas letras D e F do rol de pedidos) de acordo com os horários indicados na inicial, considerando-se como horas extras toda jornada laborada que exceder de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, nos termos previstos no artigo , XIII, da CF/88. Alternativamente, pede que sejam deferidas as diferenças de horas extras, com base nos horários registrados nos cartões de ponto que não foram quitadas na sua integralidade. Em seguida, afirma que também faz jus ao recebimento, como horas extras com acréscimo do adicional de 50%, do intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação, previsto no art. 71 da CLT, que não era usufruído, conforme letras E e F do rol de pedidos da exordial. Salienta que faz jus ao recebimento de diferenças de adicional noturno, considerando a prorrogação do horário noturno no diurno e a redução da hora noturna, inclusive nos plantões extras, requerendo que sejam julgados procedentes os pleitos formulados nas letras G, H e I do rol de pedidos. Sustenta que, de acordo com o disposto no art. 487, § 6º, da CLT, deve ser deferido seu pleito de incidência do reajuste salarial de 12%, no aviso prévio indenizado de 42 dias e nas férias vencidas simples + 1/3, conforme postulado na letra B do rol de pedidos do Aditamento. Aduz que não houve fornecimento do Auxílio Refeição e Auxílio Alimentação, quando havia extrapolação da jornada extraordinária acima de 2 (duas) horas diárias e nos dias de plantões extras, nos termos previstos nas Cláusulas Convencionais, razão pela qual pede deferimento de indenização substitutiva do Auxílio Refeição e Auxílio Alimentação, formulado nas letras C e D do rol de pedidos do Aditamento.

As contrarrazões foram apresentadas pela reclamada, conforme ID. 5ab0585, suscitando o não conhecimento do recurso, por violação ao princípio da dialeticidade, por não ter o recorrente impugnado expressamente os fundamentos da sentença de primeiro grau. No mérito, requer que seja improvido o apelo.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto na Resolução Administrativa de nº 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO:

DA ADMISSIBILIDADE:

Da preliminar de não conhecimento do recurso ordinário, por violação ao princípio da dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela reclamada-recorrida.

A reclamada/recorrida, suscita em suas contrarrazões, preliminar de não conhecimento do recurso interposto pelo reclamante, sob o argumento de que não há impugnação expressa aos fundamentos da sentença de primeiro grau, conforme disciplina o art. 514, inciso II do CPC e Súmula 422 do Colendo TST.

Pois bem.

De acordo com a doutrina e a jurisprudência, o Princípio da Dialeticidade encontra-se previsto no art. 1.010, incisos II e III, do CPC de 2015, no qual exige que a parte recorrente apresente exposição do fato e do direito e as razões do pedido de reforma, de modo a permitir ao órgão "ad quem" cotejar as razões contidas no recurso com os fundamentos expostos na decisão recorrida, e ainda propiciar à parte adversa o direito da ampla defesa e do contraditório.

Ocorre que da leitura das razões recursais de ID. 48a70d3, constata-se que o reclamante apresenta, e de modo devido, os argumentos pelos quais pretende a reforma da decisão revisanda no tocante aos títulos impugnados, como horas extras, plantões extras, horas extras do intervalo intrajornada não gozado, horas extras noturna (art. 73, da CLT), adicional noturno, e vale alimentação, não havendo de se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade, como forma de obstaculizar o conhecimento do recurso.

Há de se ressaltar que o Processo do Trabalho dispensa maiores formalismos, quando a CLT, em seu art. 899, estabelece que os recursos serão interpostos por mera petição.

Registro, ainda, que de acordo com a nova redação da Súmula nº 422 do C. TST, apenas não se conhece de recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho quando a motivação do apelo é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença, o que não ocorre na hipótese vertente, tendo, inclusive, possibilitado o exercício da ampla defesa pela parte recorrida, razão pela qual rejeito a preliminar em comento.

Conheço, pois, do recurso interposto, por observadas as formalidades legais, bem como das contrarrazões que regularmente apresentadas.

Item de recurso

DO MÉRITO:

De logo, cabe ser registrado que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada anteriormente à vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que ocorreu em 11/11/2017, de modo que entendo ser aplicável ao caso a legislação anterior, mormente no que diz respeito às normas de direito material, uma vez que a lei que rege o contrato de trabalho da parte reclamante é aquela vigente à época em que ocorrido o fato gerador do direito perseguido, em harmonia com a previsão do art. , XXXVI, da CF/88 ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada").

Assim, no que tange ao direito material, não há dúvidas de que não se aplica ao caso dos autos a Lei nº 13.467/2017, pois os pedidos formulados têm como causa de pedir fatos ocorridos antes de sua vigência, uma vez que o contrato de trabalho foi extinto antes de 11/11/2017.

E quanto às normas processuais, estas possuem aplicação imediata, inclusive em relação aos processos já em curso, contudo, sem atingir situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada. Também algumas normas possuem natureza híbrida, ou seja, de direito material e processual, como é o caso, por exemplo, dos requisitos para concessão dos benefícios da justiça gratuita e dos honorários advocatícios. Nesses casos, sua aplicação somente pode ocorrer nas ações ajuizadas a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, visando preservar a segurança jurídica, bem como em observância ao princípio da não surpresa.

Nesse sentido C. TST já se pronunciou acerca da temática editando a Instrução Normativa 41/2018, que em seu artigo primeiro dispõe:

"Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada."

Feito o registro, passo à análise do recurso.

Das parcelas remuneratórias.

O reclamante reitera sua alegação de que as parcelas pagas a título de adicional de risco de vida, adicional noturno e comissões, têm natureza jurídica salarial e, como tal, devem compor a base de cálculo das horas extras, inclusive as que foram pagas na vigência do contrato, requerendo que seja deferido o pleito formulado na letra C do rol de pedidos.

Pois bem.

Da análise da ficha financeira (ID. de8d2d9) verifica-se que o reclamante não recebia por comissão, inclusive sua testemunha, Sr. Moisés Amaro de Oliveira disse que "(...) em nenhum momento em seu período contratual recebeu comissão", levando à presunção de que referida parcela tinha "essência de premiação, pois o autor não era comissionista e sim, tinha unicamente remuneração fixa", como afirmado pela ré. Por outro lado, o pagamento da parcela intitulada de "COMISSÃO" não ocorreu de forma habitual, tendo o autor recebido apenas em 4 meses durante todo o período contratual, como nos meses de agosto e outubro/2014 e janeiro e outubro/2015, o que afasta a pretensão de incorporação da parcela ao salário para fins de repercussões em outras verbas trabalhistas, inclusive horas extras.

No tocante ao adicional noturno, observo que foi pago nos meses de abril e maio/2013, ou seja, a paga dessa verba não era habitual, o que também é óbice ao fim pretendido (incorporação ao salário).

E quanto ao adicional de risco de vida, observa-se que no curso do contrato de trabalho a reclamada já integrava referido adicional ao salário para fim de quantificação das horas extras, como por exemplo no mês de setembro de 2015, em que o autor recebeu salário base (R$ 1.661,98) e adicional de risco de vida (R$ 498,59) totalizando uma base de calculo de R$ 2.160,57 que divido por 220 chega-se a R$ 9,82 a hora e acrescida de 50% totaliza 14,73 que multiplicado por 56 (cinquenta e seis) horas extras resulta na importância de R$ 824,94, valor pago pela ré.

Nego provimento ao recurso.

Das horas extras.

Busca o recorrente acrescer à condenação o pagamento de horas extras e repercussões (pleitos formulados nas letras D e F do rol de pedidos), de acordo com os horários indicados na inicial, sob o argumento que se desincumbiu de forma robusta e satisfatória do ônus da prova da invalidade dos cartões de ponto juntados aos autos, pois os registros se davam de acordo com determinação da reclamada, como restou comprovado pela prova testemunhal.

Alternativamente, requer que sejam deferidas as diferenças de horas extras, com base nos horários registrados nos cartões de ponto, sob o argumento de que não foram quitadas na sua integralidade.

Ora, na sentença recorrida (ID. a7d4c7b), o MM. juízo "a quo" reputou válidos os horários registrados nos cartões de ponto juntados aos autos e também considerou quitadas as horas extras trabalhadas, julgando improcedente o pedido de horas extras e suas repercussões.

Entendo que decidiu com acerto a Magistrada de primeiro grau, pois os cartões de ponto apresentados pela empresa (ID. 7c59733; ID. 21088db; ID. c662adc; ID. 91b4775; ID. db2a97c), apresentam anotações de horários de entrada e saída variados, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, apresentando registros de jornada extraordinária e de plantões extras, os quais estão devidamente assinados pelo reclamante. Frise-se que muito embora a assinatura do trabalhador em cartões de ponto não seja requisito de validade de tais documentos (artigos 74, § 2º, da CLT e 13 da Portaria nº. 3.626/91 do Ministério do Trabalho), o fato é que a assinatura do demandante demonstra a ciência dos horários consignados.

Os cartões de ponto que apresentam registros de horários variados, inclusive com assinatura do trabalhador, gozam de presunção relativa de veracidade, cabendo à parte autora o ônus de demonstrar a invalidade dos mesmos, a teor do art. 818 da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015.

E para esse fim, o reclamante apresentou uma testemunha, Sr. Moisés Amaro de Oliveira (ata de audiência de ID. 55d3af7), que disse ter trabalhado na reclamada no período de 14/04/2014 a 08/11/2016, na função de supervisor de serviços e depois como supervisor de vigilância (mesma função do reclamante). Esclareceu que os supervisores de vigilância eram divididos por área, sendo o depoente da área norte e, salvo engano, o reclamante era da área sul. Destacou que a folha de ponto era de registro manual e ficava em poder do supervisor e era entregue no final do mês, embora tenha dito que a empresa não permitia que registrassem o horário correto que realmente realizavam e só podiam registrar o horário de início de 6h50min até 7h20min/8h, e como horário de saída podia registrar 17h20min/17h30min,e, no máximo, o registro de 2 horas extras por dia, que eram pagas, mas as que excediam a empresa nunca pagava. Informou que as 7:00 horas da manhã tinham que se apresentar à empresa para receber o serviço e pegar as viaturas para começar as visitas aos postos e largava, em média as 19h/19h20min e às vezes quando viajava para Caruaru, retornava para a empresa para deixar a viatura entre 21h/22h; que a empresa orientava que tinham que registrar o intervalo de 1 hora, mas não orientava no sentido que ele fosse efetivamente usufruído; que essa situação era semelhante para os supervisores de portaria e de vigilância.

Da análise do que destacado acima do depoimento colhido, verifica-se que a prova testemunhal produzida pelo demandante não é capaz de invalidar os registros de horários constantes dos cartões de ponto, uma vez que a testemunha e o autor sequer trabalhavam na mesma área, pois "os supervisores de vigilância eram divididos por área, sendo o depoente da área norte e, salvo engano, o reclamante era da área sul", inclusive cada um trabalhava em um veículo, sozinho. A testemunha disse que iniciava o labor as 07:00 horas, mas há diversas marcações nos cartões de ponto do autor de início da jornada por volta desse horário, como no dia 15 e 16 de dezembro de 2015 (ID. 91b4775 - Pág. 1). Também afirmou que o horário de saída permitido a registrar era até as 17h20min/17h30min,embora largasse de fato, em média, as 19h/19h20min, mas também há diversas marcações de ponto com horário de saída além das 19:00 horas (dias 26 a 29 de março de 2012 - ID. 7c59733 - Pág. 5).

Observe-se que a testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Agapito Martins de Oliveira Júnior, disse que "registrava folha de ponto de forma correta; que fazia hora extra; que todas as horas extras que o depoente trabalhou a empresa permitiu o registro; que não tinha que se apresentar todos os dias na empresa; que a viatura ficava com o depoente, não tendo que ser recolhido à empresa; que isso era para todos os supervisores".

Assim, concordo com o MM. juízo "a quo" no sentido de reputar como verdadeiros os controles de jornada juntados aos autos, uma vez que o reclamante não apresentou prova robusta afastando a presunção de validade dos cartões de ponto.

Entretanto, o recorrente apontou em suas razões recursais, por amostragem, existência de horas extras registradas nos espelhos de ponto e que não foram pagas, citando, a título exemplificativo, os períodos de 15/12/2012 a 14/01/2013; 15/05 a 14/06/2013; 15/12/2014 a 14/01/2015.

E muito embora a planilha apresentada pelo querelante contenha equívocos na apuração das horas extras, como por exemplo, no dia 17/05/2013 ele indicou "06h57 às 12h00 e das 13h05 às 19h00 = 11h40", ou seja, o horário de 07:00 às 19:00 horas com uma hora de intervalo, totaliza 11 horas de labor e não "11h40", porém, cotejando-se os controles de jornada juntados aos autos com os recibos de salários/fichas financeiras (ID. de8d2d9), chega-se à conclusão que nem todas as horas extras trabalhadas foram pagas.

Dos cartões de ponto, verifica-se que o reclamante trabalhou na escala de 12 x 36 horas, das 07:00 horas às 19:00 horas ou das 19:00 horas às 07:00 horas, com uma hora de intervalo para descanso e refeição (como nos meses de maio a dezembro/2012); também laborou no horário, em média, das 08:00 horas às 18:00 horas, e em plantões extras, inclusive em sábados e domingos, como registrado nos controles de horários, extrapolando, assim, a jornada legal.

Tomando-se como exemplo o cartão de ponto do período de 15/05 a 14/06/2013 (ID. 21088db - Pág. 9), verifica-se que o demandante laborou, em média, das 07:00 às 19:00 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo intrajornada, ou seja, cerca de 11 (onze) horas diárias, e ainda aos sábados, totalizando em torno de 100 (cem) horas extras, mas a ficha financeira do mês correspondente (junho/2013 - ID. de8d2d9 - Pág. 5) comprova pagamento apenas de 56 (cinquenta e seis) horas extras. Não há comprovação nos meses seguintes de compensação e/ou pagamento do saldo dessas horas extraordinárias. Nos outros meses, observa-se o mesmo procedimento, ou seja, o reclamante laborava horas extras, mas a reclamada limitava o pagamento a apenas 56 (cinquenta e seis) horas extra mensais, como se vislumbra da ficha financeira de ID. de8d2d9. Assim, forçoso concluir que o reclamante é credor de diferenças de horas extras.

Nesse contexto, dou provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim entendidas as trabalhadas além de 08 (oito) diárias ou 44 (quarenta e quatro) semanais, e na escala 12x36 (como por exemplo nos meses de maio a dezembro de 2012) acima de 191 (cento e noventa e uma) mensais, conforme Acordo Coletivo de Trabalho constantes dos autos (ID. 1968706 a ID. 7a6ac1b), acrescidas de 50% (não há previsão normativa de aplicação de 100% como pretendido) e repercussões sobre o aviso prévio indenizado, férias com 1/3, 13º salários, repouso semanal remunerado e FGTS acrescido de 40%.

Valores a serem quantificados em liquidação de sentença, de acordo com os horários registrados nos cartões de ponto (que já consideram eventuais ausências aos serviços), observando-se que na escala 12x36 (como por exemplo nos meses de maio a dezembro de 2012) o limite legal é de 191 mensais, conforme Acordo Coletivo de Trabalho constantes dos autos (ID. 1968706 a ID. 7a6ac1b). Tome-se como base de cálculo para apuração das horas extras as parcelas de natureza salarial constante das fichas financeiras, como salário base e adicional de risco de vida (pago no curso do contrato e aquele deferido na sentença de primeiro grau), nos termos previstos no artigo 457, da CLT e Súmulas 60, item I, e 264, do TST. Deduzam-se os valores pagos a idêntico título, constantes das fichas financeiras juntadas aos autos.

Do intervalo intrajornada.

Afirma o recorrente que faz jus ao recebimento, como horas extras com acréscimo do adicional de 50%, do intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação, previsto no art. 71 da CLT, que não era usufruído, conforme letras E e F do rol de pedidos da exordial.

Reputado válidos os cartões de ponto, por certo que a análise desse pedido se limita à verificação dos referidos registros de controle de jornada.

Os cartões de ponto apresentados pela empresa (ID. 7c59733; ID. 21088db; ID. c662adc; ID. 91b4775; ID. db2a97c), apresentam, em sua grande maioria, anotações do intervalo intrajornada, como por exemplo no período de 21 a 25 de janeiro de 2014 (ID. 21088db - Pág. 1).

Entretanto, em alguns dias de labor, notadamente plantões extras, não há anotação do intervalo para repouso e alimentação e a reclamada computava a jornada do início ao fim, sem interrupção e/ou pausa, citando, a título exemplificativo, o labor no dia 09 de maio de 2015 que se deu das 06:59 às 19:01 horas e a empresa registrou 12 horas de trabalho, o que leva à conclusão de que o obreiro não usufruiu da pausa para alimentação e repouso no respectivo dia, de modo que, não havendo anotação do intervalo nos cartões de ponto, deve ser tido como inexistente. A ficha financeira do mês correspondente (maio/2015) não revela pagamento da parcela com a rubrica "HRS EXTRAS INTERVALO", como alega a ré em sua defesa.

Nas fichas financeiras, visualiza-se pagamento de valor com a rubrica "HRS EXTRAS INTERVALO" apenas nos meses de abril e maio de 2013, entretanto há diversos outros dias sem registros do intervalo intrajornada e nas mesmas condições, como nos dias 16, 22 e 28 de junho/2012; 16, 20 e 24 de julho/2012; 19 e 26 de janeiro/2013; 02 e 09 de fevereiro/2013, dentre outros.

Nesses termos, identificado nos cartões de ponto que em diversas oportunidades não houve a concessão de pausa para repouso e alimentação, cabível o pagamento da remuneração correspondente, com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, a teor do disposto no § 4º do art. 71, da Consolidação das Leis do Trabalho que dispõe:

"quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da...