jusbrasil.com.br
18 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Julgamento
18 de Março de 2019
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00011712920155060016_b6a54.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0001171-29.2015.5.06.0016 (RO)

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA

RELATOR : DES. RUY SALATHIEL DE A. M. VENTURA

RECORRENTES : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC E PONOMARIEV DE OLIVEIRA

RECORRIDOS : OS MESMOS

ADVOGADOS : EUDES ALVES BEZERRA JÚNIOR E JORGE AUGUSTO CAVALCANTI BELTRÃO

PROCEDÊNCIA : 16ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO EMPRESARIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. CARACTERIZAÇÃO. A caracterização e classificação da insalubridade, segundo o artigo 195 da CLT, serão levadas a efeito por meio de perícia técnica a cargo do Médico ou Engenheiro do Trabalho. Consoante parágrafo segundo do mesmo dispositivo, sempre que a matéria for arguida, o juízo designará perito habilitado para a realização da averiguação. A opção do legislador, portanto, foi a de definir como indispensável o trabalho do expert, realçando a importância daqueles que dispõem de saberes técnicos específicos para análise das condições ambientais de trabalho. Em que pese a conclusão do laudo não vincule o Juízo, tendo em vista o princípio da persuasão racional, o certo é que a análise pericial deve ser devidamente considerada para o deslinde da controvérsia. E, no caso dos autos, ela foi firmemente favorável à tese do autor. Recurso ordinário empresarial não provido, no ponto.

RELATÓRIO

Vistos, etc.

Recursos ordinários interpostos pelo SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC e, adesivamente, por PONOMARIEV DE OLIVEIRA,da decisão proferida pelo MM. Juízo da 16ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que, consoante ID 836685c, julgou procedentes em parte a Reclamação Trabalhista em epigrafe, ajuizada pelo segundo recorrente em face do primeiro.

Recurso ordinário interposto pelo SESC, por meio do ID 233eedc. Suscita a preliminar de nulidade do processo, a partir da instrução processual, a fim de que seja nomeado outro perito, pelo laudo pericial ter sido elaborado por fisioterapeuta e não por um médico, a teor do previsto na Lei nº. 8.113/91 e no Decreto-Lei nº. 938/69. Aduz que o fisioterapeuta não está habilitado tecnicamente para realizar diagnóstico e nem para atestar a ocorrência de doença profissional atípica (doença do trabalho) ou mesopatia. Requer a exclusão do pagamento de indenização substitutiva do suposto período estabilitário. Afirma que a demissão ocorreu de forma devida; que no ASO demissional o autor foi considerado apto; que proporcionou um ambiente de trabalho saudável; que ele não possui qualquer sinal de incapacidade laborativa; que fatores externos podem ter contribuído para o aparecimento ou agravamento da sua suposta doença e que não houve a percepção de auxílio doença acidentário - código 91. Pretende a exclusão do pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% sobre o salário mínimo, com suas repercussões. Diz que não havia razão para terem sido realizadas duas perícias; que o trabalho era executado com o uso de EPIs; que não restaram caracterizadas condições gravosas a saúde do autor; que a decisão poderia ter observado as demais provas dos autos, não ficando o juízo adstrito às conclusões do laudo pericial. Almeja a exclusão do pagamento de horas extras, inclusive relativas ao intervalo intrajornada, com suas repercussões. Diz não ser devida nenhuma hora extra, pois todo o labor extraordinário foi devidamente pago; que tal se verifica na ata de audiência e pela documentação; que a jornada sempre foi corretamente anotada; que ele estava submetido a uma jornada de 44 horas semanais e em algumas ocasiões houve o regime de compensação de jornada. Afirma que as horas pagas incidiram para efeito de todos os títulos devidos, sendo indevidas quaisquer repercussões. Requer a exclusão do pagamento de uma indenização no importe de uma remuneração, sob o fundamento de que a demissão ocorreu dentro do mês da data base. Afirma que o autor não foi demitido no mês que antecede a data base, mas no próprio mês, não fazendo jus a qualquer valor, nos termos previstos na Lei 7.238/84. Diz que as parcelas rescisórias já foram calculadas considerando a remuneração corrigida, não sendo devida nenhuma diferença no aviso prévio, no 13º salário, nas férias + 1/3 e do no FGTS + 40%. Nega que o autor tenha sido promovido à função de chefe de cozinha, sendo indevida a percepção de diferenças salariais e suas repercussões no FGTS +40%, no RSR, nas horas extras, no aviso prévio, no décimo terceiro salário, nas férias + 1/3 e na gratificação especial, bem como a retificação da sua CTPS. Pede provimento.

Recurso ordinário adesivo interposto pelo autor, por meio do ID 738b105. Pretende a reforma da sentença no pertinente à jornada de trabalho. Registra a inaplicabilidade da Lei nº. 13.467/2017. Diz que na sentença houve a condenação empresarial ao pagamento de horas extras decorrentes do gozo irregular do intervalo intrajornada, mas houve a determinação equivocada de dedução dos 20 minutos arbitrados por ele, em afronta ao previsto no item I da Súmula nº. 437 do C. TST. Pretende que haja o deferimento de uma hora de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, com o adicional de 50%. Defendeu a irregularidade do fracionamento do seu intervalo ou do seu gozo no final do expediente. Pede provimento.

O reclamante apresentou contrarrazões, consoante ID f738b105, e o reclamado por meio do ID39af992.

O processo não foi enviado ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer, ante a ausência de obrigatoriedade (RI/TRT - 6ª Região, artigo 50).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

Da preliminar de nulidade do processo, pela nulidade do laudo pericial, suscitada pelo reclamado

Suscita o SESC a preliminar de nulidade do processo, a partir da instrução processual, a fim de que seja nomeado outro perito, pelo laudo pericial ter sido elaborado por fisioterapeuta e não por um médico, a teor do previsto na Lei nº. 8.113/91 e no Decreto-Lei nº. 938/69. Aduz que o fisioterapeuta não está habilitado tecnicamente para realizar diagnóstico e nem para atestar a ocorrência de doença profissional atípica (doença do trabalho) ou mesopatia.

Pois bem.

Verifico, na exordial, que o reclamante disse que, no curso do pacto laboral, no qual exerceu as funções de cozinheiro e chefe de cozinha, foi acometido de tendinite do pé esquerdo, decorrente das suas funções laborais, por laborar constantemente em pé e exposto a calor excessivo; que gozou de benefício previdenciário e foi demitido sem que tenha sido observada a sua estabilidade provisória de 12 meses. Pediu a sua reintegração ou o pagamento da indenização do período da estabilidade.

Assim, foi determinada a realização de perícia médica a fim de esclarecer questões acerca da capacidade laborativa do autor e quanto à existência ou não de nexo causal entre a enfermidade e o labor desenvolvido.

Em que pese o inconformismo do SESC em relação às conclusões a que chegou a perita, no seu laudo de ID dd74634, não há que se falar em nulidade do laudo pericial, eis que elaborado em conformidade com as normas aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, realizado por perita oficial e compreendeu exame físico e entrevista ao vindicante, além de análise das tarefas executadas e dos documentos constantes nos autos. Com isso a perita do juízo forneceu subsídios técnico-científicos necessários ao julgamento dos pedidos formulados com base em suposta doença ocupacional/acidente do trabalho.

Esclareço que, não prospera a irresignação recursal quanto à alegada invalidade de perícia, pelo fato de ter sido realizada por fisioterapeuta, uma vez que o Tribunal Pleno desta Corte, através do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000430-37.2015.5.06.0000, decidiu, por unanimidade, acerca da validade do laudo pericial elaborado por fisioterapeuta, e que se encontra assim ementado:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM SUSTENTÁCULO NO ART. 896, §§ 3º, 4º e 5º DA CLT. DOENÇA DO TRABALHO OU OCUPACIONAL. LAUDO PERICIAL ELABORADO E SUBSCRITO POR PROFISSIONAL EM FISIOTERAPIA. ESTABELECIMENTO DE NEXO TÉCNICO E CAUSAL. VALIDADE.O laudo pericial é instrumento técnico-científico de constatação, apto a demonstrar a veracidade de determinadas situações fáticas relacionadas às alegações das partes, e a sua conclusão somente pode ser infirmada por prova robusta, em sentido contrário. O ordenamento jurídico pátrio, por intermédio do art. 145 do CPC, estabelece que quando a prova depender de conhecimento técnico, o juiz poderá nomear perito de sua confiança dentre aqueles com nível universitário e devidamente inscrito no seu órgão de classe, desde que especialista na matéria sobre a qual deverá opinar. Nas lides trabalhistas, não raro os juízes se deparam com pleitos indenizatórios decorrentes de doenças relacionadas às atividades ocupacionais (LER/DORT). Assim, considerando que o fisioterapeuta é um profissional qualificado e tem conhecimento sobre cinesiologia funcional, que estuda mecânica dos movimentos, sua influência no aparelho orteomuscular, bem como sua correlação com o trabalho, não resta dúvida de que o referido vistor está apto a confeccionar laudo pericial em lides que tenham como causar de pedir a existência de doença ou acidentes correlatos à área de atuação. É que a exigência legal não é a de que o louvado seja médico, mas apenas que tenha especialidade na matéria sobre a qual deverá opinar, elaborando diagnóstico fisioterapêutico e indicando o grau de incapacidade funcional. Logo, o profissional em fisioterapia, tem perfeita condição técnica de auxiliar o juízo na elucidação da controvérsia que lhe foi proposta, sendo válida a expertise. (IUJ - 0000430-37.2015.5.06.0000, Relator: Desembargador Sergio Torres Teixeira, Data de Julgamento: 11/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 17/02/2016).

A questão restou assim sumulada, neste E. Regional - Súmula nº. 27:

PERÍCIA TÉCNICA. FISIOTERAPEUTA. VALIDADE.

É válido o laudo pericial elaborado por fisioterapeuta para estabelecer o nexo de causalidade entre o quadro patológico e a atividade laboral, bem assim a extensão do dano, desde que precedido de diagnóstico médico.

Assim sendo, não se vislumbra nulidade da prova técnica e nem a necessidade de realização de nova perícia, uma vez que, não apenas o laudo do perito judicial, mas todo o conjunto probatório existente nos autos, inclusive as impugnações ao laudo serão considerados pelo Juízo para a formação de seu convencimento.

Por estes fundamentos, rejeito a preliminar de nulidade do processo, em face da nulidade da perícia, suscitada pelo reclamado.

Conclusão das preliminares

MÉRITO

Em face da identidade de matéria, passo a apreciar os recursos ordinários interpostos conjuntamente.

Da promoção de função do autor e seus consectários legais - recurso do reclamado

Nega o SESC que o autor tenha sido promovido à função de chefe de cozinha, sendo indevida a percepção de diferenças salariais e suas repercussões no FGTS +40%, no RSR, nas horas extras, no aviso prévio, no décimo terceiro salário, nas férias + 1/3 e na gratificação especial, bem como a retificação da sua CTPS.

Pois bem.

Disse o autor, na exordial, que foi contratado como cozinheiro em 08/07/2013; que foi promovido ainda em 2013 a chefe de cozinha; que passou a receber no contracheque o valor de tal função, mas que a sua promoção não foi anotada em sua CTPS e tal gratificação não foi observada para fins de pagamento das verbas rescisórias. Pediu a retificação da sua CTPS e a condenação do reclamado ao pagamento da repercussão do FGTS + 40%, durante todo o período em que exerceu a chefia, e sobre o aviso prévio, os 13ºs salários e as férias + 1/3.

O SESC, em sua defesa, negou que o autor tenha sido promovido a chefe de cozinha e pediu a improcedência dos seus pedidos. Disse que houve apenas a incorporação de uma gratificação pela atividade desempenhada na época.

Da análise da r. sentença revisanda, verifico que a questão foi assim decidida:

2.2 - DA PROMOÇÃO PARA CHEFE DE COZINHA - O cargo inicial de cozinheiro é incontroverso. O autor alega que em seguida à admissão, foi promovido a chefe de cozinha, passando a receber no contracheque o valor da referida função, mas que sua promoção não foi anotada na CTPS e que na rescisão não foi computada a verba de gratificação de função, para as incidências legais.

A reclamada nega a promoção com mudança de cargo, dizendo que houve uma incorporação de uma gratificação pela atividade desempenhada naquela época.

Analisando os contracheques e fichas financeiras juntados, vejo que a partir de maio 2014 foi inserido mais um título salarial - gratificação mensal - no valor fixo de R$ 532,00, pag 24 pdf. Depois, o valor passou para R$ 567,00. Em março de 2015 a remuneração bruta do reclamante foi R$ 1600,00 (R$ 1.113,00 salário + R$ 567,00 gratificação).

A partir de 03/04/2015 o reclamante entrou em benefício previdenciário e em 11/05/2015 foi dispensado.

Logo, sua última remuneração bruta foi R$ 1600,00, em março 2015.

Ora, se a demandada passou a gratificar o autor por atividade desempenhada na época, é porque houve alguma mudança a que o reclamante passou a fazer jus.

A testemunha e as provas periciais constataram que o reclamante era chefe de cozinha. Então, esta gratificação a partir de maio 2014 foi pela sua promoção a chefe de cozinha. Fica reconhecido.

Na rescisão, o valor do salário base foi R$ 1.113,00, pag 121 pdf. Realmente o demandado não computou o valor da gratificação de R$ 567,00 para o cômputo das verbas rescisórias.

Assim, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO: a) Incidência da Gratificação de função de Chefe de Cozinha sobre aviso prévio, 13ºs salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40% de todo período trabalhado, para fins do devido pagamento.

Penso que não merece reforma a sentença, inclusive pelos seus próprios fundamentos, os quais também utilizo como razões de decidir, em razão dos Princípios da Economia e Celeridade Processuais.

Ante a negativa empresarial de que o autor tivesse passado a exercer a função de chefe de cozinha, cabia ao autor o ônus de provar as suas alegações, a teor do previsto no art. 818 da CLT.

Deste ônus, tal como a julgadora sentenciante, entendo que ele se desincumbiu parcialmente.

Veja-se que a única testemunha ouvida, de iniciativa do autor, o qual trabalhou com ele, declarou que "o reclamante entrou como cozinheiro e foi promovido a chefe de cozinha".

Além disso, nas fichas financeiras acostadas, de fato, verifica-se o pagamento de gratificação de função para o reclamante a partir do mês de maio de 2014, e não do próprio ano de 2013, mas sem que a empresa tenha apresentado nem uma justificativa plausível para o pagamento de tal gratificação.

Dos elementos probatórios do autos, extrai-se que é mais crível a tese da inicial de que no curso do contrato de trabalho ele foi promovido à função de chefe de cozinha.

Ademais, da análise do seu Termo Rescisório, no ID 33d3224, verifica-se que as verbas rescisórias do demandante não foram calculadas considerando também os valores pagos a título de gratificação pelo exercício da atribuição de chefe de cozinha.

Portanto, nada a alterar no julgado, nego provimento ao recurso ordinário do reclamado.

Da estabilidade provisória - recurso do reclamado

Requer o reclamado a exclusão do pagamento de indenização substitutiva do suposto período estabilitário. Afirma que a demissão ocorreu de forma devida; que no ASO demissional o autor foi considerado apto; que proporcionou um ambiente de trabalho saudável; que ele não possui qualquer sinal de incapacidade laborativa; que fatores externos podem ter contribuído para o aparecimento ou agravamento da sua suposta doença e que não houve a percepção de auxílio doença acidentário - código 91.

Pois bem.

Verifico, na exordial, que o reclamante disse que, no curso do pacto laboral, no qual exerceu as funções de cozinheiro e chefe de cozinha, foi acometido de tendinite do pé esquerdo, decorrente das suas funções laborais, por laborar constantemente em pé e exposto a calor excessivo; que gozou de benefício previdenciário a partir de abril de 2015; que equivocadmente lhe foi deferido o auxílio doença; que retornou do benefício em 09/05/2015 e dois dias depois foi demitido sem que tenha sido observada a sua estabilidade provisória de 12 meses. Pediu a sua reintegração ou o pagamento da indenização do período da estabilidade, nos termos do art. 118 da Lei nº 8213/91.

O reclamado, em sua defesa, pediu a improcedência do pedido. Disse que no momento da rescisão do autor ele estava apto para as suas atividades laborativas; que ausentes os requisitos para se reconhecer a estabilidade acidentária do reclamante e que o benefício previdenciário do autor não foi acidentário.

Na r. sentença revisanda, a questão restou assim analisada:

2.8 - DA INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA OU REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Segundo o autor, seu benefício previdenciário iniciado em 03/04/2015, deveria ter sido auxilio acidente e não auxílio doença. Como foi dispensado logo que voltou do auxílio, entende que tem direito à estabilidade provisória.

O TRCT pag 15 faz ressalva quanto à doença adquirida, tendinite pé esquerdo por longos períodos de trabalho em pé.

A reclamada contesta os fatos como exposto no item 1.3 da defesa.

Foi determinada realização de perícia que elaborou o laudo com base em documentos médicos juntados pelo autor e

- Anamnese ocupacional: rotina de trabalho e modo operatório; condições ergonômicas;

Aplicação de testes específicos, cientificamente comprovados e preconizados como ferramenta de avaliação de disfunções cinesiológicas funcionais;

Realizado registro por imagem;

Reconhecimento do Nexo Técnico Epidemiológico, através do cruzamento entre a entidade mórbida e as classes de CNAE indicadas (as doenças e respectivos agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional) CID X CNAE X NTEP

Analisemos o laudo, pag 260 e segs pdf que teve ".......como finalidade verificar a existência de nexo de causalidade entre a doença (CID) alegada pelo reclamante e as atividades laborais desenvolvidas na reclamada, devidamente diagnosticadas previamente por profissionais médicos através de CID´s postuladas nos autos ; determinar a capacidade funcional do reclamante, bem como analisar e elencar os possíveis riscos ergonômicos em que o reclamante estava exposto em seu ambiente do trabalho".

A reclamada impugnou o laudo a partir da pag 285 pdf. Discorda da conclusão do mesmo e impugna a profissional fisioterapeuta por não ter competência funcional para o trabalho.

Quanto ao tema, comungo do entendimento abaixo:

"PROC. Nº. TRT. RO 0001350-30.2016.5.06.0144

Órgão Julgador : Terceira Turma

De início, impende esclarecer que a perícia técnica realizada nos autos, foi feita por profissional fisioterapeuta, com o fim apenas de aferir se a doença que acometia o empregado trazia relação de causalidade com trabalho desempenhado, bem como de indicar o grau de comprometimento da capacidade laborativa, em decorrência da moléstia adquirida. Não se estava a discutir a possibilidade de o fisioterapeuta vir a emitir diagnóstico médico, porque tal questão, por certo, foge de sua área de atuação, considerando ser esta uma atividade exclusiva do médico.

Pois bem.

Primeiro, é imperioso registrar que a CLT é omissa quanto à perícia técnica para aferição do nexo de causalidade, nos casos de acidentes de trabalho e afins, limitando-se a regular as hipóteses de perícia para aferição da insalubridade e periculosidade. Por esta razão, e em virtude do permissivo contido no art. 769 da CLT, aplicável à espécie é o art. 145 do CPC, que aponta à seguinte direção:

"Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.

§ 1º. Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, respeitado o disposto no Capítulo VI, Seção VIII, deste Código.

§ 2º. Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos.

§ 3º. Nas localidades onde não houver profissionais qualificados que preencham os requisitos dos parágrafos anteriores, a indicação dos peritos será de livre escolha do juiz."

O que se depreende, portanto, do dispositivo legal em comento, é que, quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz escolherá o perito dentre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, desde que este seja especialista na matéria sobre a qual deverá opinar.

Assim, tendo, na hipótese, a profissional escolhida formação em fisioterapia, profissão devidamente regulamentada pelo Decreto-Lei nº 938/1969 e pela Lei Federal nº 6.316 em 1975, dúvidas não há de que, já por isso, o laudo pericial por ela elaborado é dotado de plena validade.

Não bastasse, o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, evocando as prerrogativas dispostas na Lei nº 6.316/75; no parágrafo 1º do art. 145 da Lei nº 5.869/73; nas Resoluções COFFITO nºs 80, 123 e 259 e nº 4 de 19/02/2002 do Conselho Nacional de Educação/CES, preceitua, no art. 1º da Resolução nº 381/2010, que:

"O Fisioterapeuta no âmbito da sua atuação profissional é competente para elaborar e emitir parecer, atestado ou laudo pericial indicando o grau de capacidade ou incapacidade funcional, com vistas a apontar competências ou incompetências laborais (transitórias ou definitivas), mudanças ou adaptações nas funcionalidades (transitórias ou definitivas) e seus efeitos no desempenho laboralem razão das seguintes solicitações:

a) demanda judicial;

b) readaptação no ambiente de trabalho;

c) afastamento do ambiente de trabalho para a eficácia do tratamento fisioterapêutico;

d) instrução de pedido administrativo ou judicial de aposentadoria por invalidez (incompetência laboral definitiva);

e) instrução de processos administrativos ou sindicâncias no setor público (em conformidade com a Lei 9.784/99) ou no setor privado e

f) e onde mais se fizerem necessários os instrumentos referidos neste artigo"(gn)

Nesse contexto, revela-se incontestável a possibilidade de o profissional de fisioterapia elaborar laudo pericial, em lides que envolvam doença profissional, no âmbito da sua atuação, com vistas a identificar, avaliar e observar os fatores ambientais que possam constituir em risco à saúde funcional do trabalhador e, ainda, elaborar o diagnóstico fisioterapêutico, indicando o grau de capacidade ou de incapacidade funcional, competências ou incompetências laborais, mudanças ou adaptações nas funcionalidades e seus efeitos no desempenho laboral.

De se destacar que, no caso, o diagnóstico médico há muito havia sido feito, como se pode inferir dos documentos de ID f603cf4, prestando-se o laudo, única e exclusivamente para identificar o nexo de causalidade. Nada mais.

A propósito, decidiu o C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. 1.(...); 2. O fisioterapeuta é profissional apto a elaborar laudo pericial em lides que envolvam doença ocupacional que tem a ergonomia como base das atividades, no âmbito de sua especialização, mormente como no caso dos autos, em que o acórdão recorrido consigna que a doença já era diagnosticada nos exames periódicos realizados pela empresa, e a atuação do profissional limitou-se à verificação do nexo causal. Precedentes. 3. Estando a decisão recorrida, no particular, em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal, restam ilesos os dispositivos pertinentes apontados, bem como inviável o exame dos paradigmas formalmente válidos trazidos a cotejo, a teor do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST". (AIRR - 18400-24.2009.5.06.0012, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 11/03/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015).

Nestes termos, reputo correta a decisão que reconheceu válido o laudo técnico feito por fisioterapeuta, para estabelecer o nexo de causalidade e a extensão do dano.

E mesmo que assim não entendesse, a matéria encontra-se pacificada no âmbito deste Regional, exatamente na direção ora defendida, por meio do IUJ 0000430-37.2015.5.06.0000, cujo precedente originou a edição da Súmula nº 27, deste E. Regional, o que põe fim à celeuma. Veja-se:

"SÚMULA Nº 27

PERÍCIA TÉCNICA. FISIOTERAPEUTA. VALIDADE.

É válido o laudo pericial elaborado por fisioterapeuta para estabelecer o nexo de causalidade entre o quadro patológico e a atividade laboral, bem assim a extensão do dano, desde que precedido de diagnóstico médico."

Superado o tópico, analisemos o laudo válido.

De logo, parabenizo a profissional pelo trabalho realizado. Um trabalho completo e detalhado.

Por ele, a profissional concluiu que pelo trabalho do reclamante em pé na cozinha,".... pode se estabelecer O NEXO CONCAUSA entre as patologias osteomusculares, previamente postuladas por médicos, e as atividades laborais na reclamada na função de cozinheiro, devido ao somatório dos seguintes fatores :

Atividades laborais relacionadas com riscos ergonômicos importantes devidamente supramencionados, sendo estes fatores de risco para o desencadeamento dos distúrbios osteomusculares.

Fator constitucional (sobrepeso): O peso corporal também tem sido relatado por diversos autores, que afirmam que a obesidade aumenta o esforço sobre muitas articulações do corpo, inclusive as costas, os quadris, os joelhos, os tornozelos e os pés.

E continuou a perita:

"No caso em tela, atribui-se o grau II da concausa, ou seja, os fatores laborais contribuíram com moderada intensidade/influência, haja vista a doença é de origem multifatorial com justificativa na sobrecarga biomecânica em membros inferiores na postura em pé por tempo prolongado e os fatores constitucionais de sobrepeso (obesidade) que agravam o quadro clínico preexistente.

Do ponto de vista cinesiológico-funcional, as capacidades funcionais do reclamante para atividades de vida diária e laborais, estão parcialmente reduzidas por tempo indeterminado para atividades laborais que exijam subir/descer escadas, deambular longas distâncias, despender tempo prolongado na posição ortostática (em pé).

Ademais, em laudo médico atualizado, houve prescrição médica para tratamento conservador com medicamentos e sessões de fisioterapia. Ressalta-se que o reclamante alega que realizou 6 sessões de fisioterapia, caracterizando assim, a falta de tratamento adequado com a finalidade de melhorar a sua sintomatologia"

Assim, não resta dúvida que o trabalho do autor foi uma concausa para aquisição da doença que o impossibilita até hoje de ter uma vida normal, conforme acima registrado pela perita.

Portanto, o autor ao voltar para trabalhar após a cessação do auxílio previdenciário, não poderia ter sido dispensado, pois estava entrando em período estabilitário nos termos do art. 18 da Lei 8213/91, apesar de não ter recebido auxílio-doença acidentário.

JULGO PROCEDENTE O PEDIDO: Indenização referente a 12 meses de salário em face da demissão ilegal quando do retorno do auxilio acidente.

Julgo improcedente o pedido de reintegração ao emprego, pois deferida a indenização.

Penso que não merece reforma a sentença, conforme passo a fundamentar.

É incontroverso que o trabalhador foi admitido em 08/07/2013 e que logo após o retorno do gozo do benefício previdenciário - de 03/04/2015 a 09/05/2015, em 11/05/2015, houve a comunicação da sua rescisão, com a concessão do aviso prévio indenizado, conforme consta no seu Termo Rescisório de ID 33d3224 que consta a data de 15/01/2014 como a de concessão do aviso prévio indenizado.

Ficou evidenciado nos autos que o autor começou a laborar como cozinheiro e depois foi promovido a chefe de cozinha, função a qual exerceu até a rescisão contratual, conforme já analisado em item supra.

É incontroverso que o reclamante no curso do contrato de trabalho se afastou pelo gozo de auxílio doença, código 31, - de 03/04/2015 a 09/05/2015.

Ficou evidenciado nos exames médicos acostados, bem como, no laudo pericial, que o autor é portador de distúrbios osteomoleculares em membro inferior esquerdo.

Controvérsia existe se no momento da rescisão contratual o reclamante gozava de estabilidade acidentária, em razão de doença ocupacional.

Quanto à estabilidade acidentária, veja-se que a Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 118, assegura a manutenção do contrato de trabalho na empresa, por um período mínimo de doze meses, aos trabalhadores que sofreram acidente do trabalho. Assim diz a lei:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Além disso, o art. 20, da Lei no. 8.213/91, o Decreto no. 357/91 e o Decreto no. 2.172/97, consideram como sendo acidentes do trabalho em sentido amplo, para os efeitos legais, a doença profissional, assim entendida aquela produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinadas atividades.

Sobre o cabimento da estabilidade provisória supramencionada, cabe o registro dos termos da Súmula nº. 378 do C. TST in verbis:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

Vejamos os elementos probatórios dos autos.

A comunicação da demissão do autor foi logo após a sua alta previdenciária, o que evidencia que o INSS concluiu pela aptidão do autor.

Consta nos autos o ASO demissional do autor em que ele foi considerado apto (ID 5768225).

Foram acostados diversos exames médicos comprovando a doença do reclamante.

A perita nomeada pelo juízo, em seu laudo de ID dd74634, analisando os exames e laudo médico trazidos pelo autor e após exame clínico, concluiu pela existência de nexo concausal grau II entre as atividades desenvolvidas os distúrbios osteomoleculares em membro inferior esquerdo, tendo o trabalho como cozinheiro/chefe de cozinha agravado a sua doença, em razão da postura estática - tempo prolongado em pé; que o autor está com incapacidade parcial e por tempo indeterminado para atividades que exijam subir/descer escadas, deambular longas distâncias ou despender tempo prolongado na posição ortostática (em pé).

A empresa apresentou impugnação ao laudo pericial. Alegou a imprestabilidade do laudo por ter sido realizada por fisioterapeuta e não por médico. Negou a existência de nexo de causalidade com as suas atividades laborais; que neste sentido também foi a perícia previdenciária, tendo o afastamento do autor sido pelo código 31.

Primeiro destaco que a questão do referido laudo poder ser realizado por fisioterapeuta, já foi devidamente analisado em preliminar supra.

Ademais, embora o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC/2015, o perito é o profissional especializado para avaliar a capacidade ou incapacidade para o trabalho. E, no caso dos autos, não existem elementos robustos que possam fazer o juízo concluir de modo diverso do que concluiu o perito do juízo, na linha do decidido pelo julgador sentenciante.

Ademais, veja-se que o reclamando não impugnou a afirmação da experta de que o autor, na função de cozinheiro/chefe de cozinha, ficava longos períodos em pé.

Diante conjunto probatório dos autos e considerando os Princípios da Persuação Racional e do Convencimento Motivado, penso que não merece reforma a sentença.

Entendo que o autor se desincumbiu de seu ônus probatório de provar o nexo de concausalidade entre distúrbios osteomoleculares em membro inferior esquerdo e as suas atividades laborais; de modo o labor agravou a sua doença e no momento da sua demissão ele gozava de estabilidade acidentária.

Atente-se que não deve ser concedida a reintegração, pois já exaurido o período da estabilidade.

Por estes fundamentos, mantenho a condenação do reclamado conforme fixada.

Nego provimento ao recurso ordinário empresarial, no ponto.

Da indenização prevista no art. 9º da Lei nº. 7.238/84 - recurso do reclamado

Requer o SESC a exclusão do pagamento de uma indenização no importe de uma remuneração, sob o fundamento de que a demissão ocorreu dentro do mês da data base. Afirma que o autor não foi demitido no mês que antecede a data base, mas no próprio mês, não fazendo jus a qualquer valor, nos termos previstos na Lei 7.238/84. Diz que as parcelas rescisórias já foram calculadas considerando a remuneração corrigida, não sendo devida nenhuma diferença no aviso prévio, no 13º salário, nas férias + 1/3 e do no FGTS + 40%.

Pois bem.

Pediu o autor, em sua inicial, a percepção de indenização pecuniária correspondente a sua última remuneração mensal, pela violação ao art. 9º da Lei nº. 7.238/84; bem como, diferenças de suas verbas rescisórias. Diz que foi demitido em 11/05/2015, no mesmo mês da sua data base, frustrando o seu reajuste salarial.

A empresa, em sua defesa, primeiro pediu o reconhecimento da inépcia do pedido. Após, pleiteou a improcedência do pedido, aduzindo que o seu Termo Rescisório foi devidamente homologado e em data posterior a que foi firmado o acordo coletivo da categoria. Disse que o autor já auferiu seus haveres rescisórios considerando o previsto nas normas coletivas.

Da análise da r. sentença revisanda, verifico que, após ultrapassada a preliminar de inépcia, a questão foi assim apreciada:

2.3. PLEITOS RELACIONADOS À DATA BASE

Incontroverso que a data base da categoria é 1o. de maio. O autor foi dispensado no dia 11/05/2015, no mês da data base.

Juntado o ACT 2015/2016, pag 177 e segs pdf, onde vejo que a cláusula 4a. previu reajuste salarial de 8,4% sobre os salários de 01/05/2014 para quem recebia acima do piso salarial de R$ 825,00.

O reclamante postula incidência do percentual de reajuste da data base sobre aviso prévio, 13ºs salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40%.

Considerando que os fatos são incontroversos, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO incidência do percentual de reajuste da data base sobre aviso prévio, 13ºs salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40%.

Improcede o pedido incidência do percentual de reajuste da data base sobre insalubridade, pois a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo.

Quanto ao pedido : multa do valor de uma remuneração por ter sido demitido no mês da data base, nos termos do art 9º da lei 7238/84 e da súmula 306 do TST.

A súmula acima foi cancelada pela Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

A Lei nº 7.238 de 29 de Outubro de 1984 dispõe sobre a manutenção da correção automática semestral dos salários, de acordo com o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, e revoga dispositivos do decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

Art 9º- O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Pois bem. Com base no artigo acima, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO : Multa do valor de uma remuneração por ter sido demitido no mês da data base, nos termos do art 9º da lei 7238/84.

Merece reforma parcial a sentença, conforme passo a fundamentar.

Prevê o art. 9º da Lei nº. 7.238/84 que:

Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Da análise do acordo coletivo de 2015/2016, ID 713295e, verifico que a data base da categoria do autor é 1º de maio e que foi estabelecido o reajuste salarial a partir de 01 de maio de 2015 no percentual de 8,4%.

Observo, ainda, no Termo Rescisório do reclamante que a data da concessão do aviso prévio indenizado foi em 11/05/2015 e que foi consignado em tal documento que a remuneração do mês do afastamento do autor era R$ 1.113,00 (ID 33d3224), mesmo salário base pago ao reclamante no mês de março de 2015, conforme se verifica na ficha financeira de ID 3e50466, p. 6.

Assim, de fato, restou comprovado que a demissão do autor foi após a data base prevista na norma coletiva (1º de maio), de modo que dou provimento ao recurso ordinário empresarial a fim de excluir da condenação o pagamento da indenização do art. 9º da Lei nº. 7.238/84.

Por outro lado, efetivamente se comprovou que o reclamado não aplicou o reajuste de 8,4% a partir de 01 de maio de 2015, devendo ser mantida a condenação empresarial ao pagamento de diferenças do aviso prévio, dos 13ºs salários, das férias acrescidas de 1/3 e do FGTS + 40%.

Do adicional de insalubridade - recurso do reclamado

Pretende o SESC a exclusão do pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% sobre o salário mínimo, com suas repercussões. Diz que não havia razão para terem sido realizadas duas perícias; que o trabalho era executado com o uso de EPIs; que não restaram caracterizadas condições gravosas a saúde do autor; que a decisão poderia ter observado as demais provas dos autos, não ficando o juízo adstrito às conclusões do laudo pericial.

Pois bem.

Disse o reclamante, na exordial, que laborava em ambiente insalubre, em razão do calor excessivo decorrente dos fogões. Pediu a condenação empresarial ao pagamento do adicional de insalubridade com repercussões.

O reclamado afirmou, em sua defesa, que o autor laborou como cozinheiro em ambiente salubre, dentro dos limites de tolerância, utilizando os EPIs necessários. Requereu a improcedência do pedido.

Da análise da r. sentença revisanda, verifico que o pleito foi assim apreciado:

2.7 - DA INSALUBRIDADE DE 40% - Por trabalhar em ambiente quente devido ao calor dos fogões, postula o autor adicional de insalubridade de 40%.

A reclamada contesta pelo dito no item 1.4 da contestação.

Por imposição legal, foi realizada a respectiva prova técnica. Aliás, duas perícias.

Em ambas as perícias no local de trabalho o autor esteve presente. O primeiro laudo que concluiu pela salubridade do local de trabalho, foi impugnado pelo autor, pelo horário em que foi feito, momento que não refletiam as verdadeiras condições de trabalho em relação ao calor do ambiente.

Foi realizada uma segunda perícia, em outro horário, quando foi concluído pela insalubridade do local de trabalho em 20%. O autor concordou com o laudo e a reclamada nada disse.

Assim, com base na conclusão final da pericia, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DE:

- adicional de insalubridade, no percentual de 20% do salário mínimo, bem como a sua repercussão sobre aviso prévio, 13ºs salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + 40% de todo período trabalhado;

A caracterização e classificação da insalubridade, segundo o artigo 195 da CLT, serão levadas a efeito por meio de perícia técnica a cargo do Médico ou Engenheiro do Trabalho. Consoante parágrafo 2º do mesmo dispositivo, sempre que a matéria for arguida, o juízo designará perito habilitado para a realização da averiguação. A opção do legislador, portanto, foi a de definir como imprescindível o trabalho do expert, realçando a importância daqueles que dispõem de saberes técnicos específicos para análise das condições ambientais de trabalho.

Assim, foi determinada, em audiência, a realização de perícia, nos moldes do artigo 195 da CLT.

A perita inspecionou o local da prestação de serviços do autor, analisou as atividades exercidas, avaliou os agentes insalubres e concluiu que o reclamante laborava em ambiente salubre. Na ocasião disse que a atividade do autor era moderada, com taxa metabólica de 220 kcal/hora; que no primeiro ponto de medição do calor encontrou a temperatura de 27º C e no segundo a temperatura de 26,1º C, não tendo sido ultrapassados os limites de tolerância, o qual para o caso seria entre 29,5/29,6 º C.

O reclamante apresentou impugnação ao laudo, aduzindo que as medições não observaram o previsto na NR 15, anexo 03, não tendo ocorrido na região mais atingida pelo trabalhador; que o ambiente foi preparado para a perícia, tendo o local de trabalho sido lavado, tendo havido o desaquecimento do ambiente; que o forno e a fritadeira estavam desligados; que as chapas não estavam em funcionamento; que no fogão industrial estava com apenas duas das oito bocas ligadas; que no horário da realização da perícia todos os alimentos já estavam prontos e que a perícia foi realizada na época do ano mais amena. Questionou também o seu enquadramento, aduzindo que deveria ter sido observado o regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de trabalho (quadro 1) e não com descanso em local diverso (quadro 3); embora o seu labor fosse ainda contínuo. Pediu a realização de nova medição, sendo observada a realidade efetivamente vivenciada por ele e que fossem respondidos quesitos.

Em razão de tal impugnação do autor, assim restou determinado pela julgadora sentenciante, no despacho de ID 973f4da:

2) Face às alegações apresentadas pelo reclamante na petição de ID 1f90f77, notifique-se a Dra. Luíza Maria Pereira Pinto para realizar nova visita ao local onde o autor trabalhou, desta feita no horário em que as refeições são preparadas em maior quantidade. A expert deverá também informar o local onde realizou as medições e em que altura do corpo do trabalhador, e se a época do ano interfere na constatação da insalubridade.

A experta, após nova visita técnica e a realização de novas medições, prestou os esclarecimentos, por meio do ID 2e137b9, tendo concluído que o autor executava as suas atividades em ambiente insalubre em grau médio, pelo calor ter ultrapassado os limites de tolerância estabelecidos no Anexo 03 da NR nº. 15 do MTE. Cumpre destacar que nas novas medições foram obtidas as seguintes temperaturas: 32,3º C, 30,7º C e 29,5º C; sendo a média obtida de 29,5ºC.

As partes foram devidamente notificadas para se pronunciarem sobre tais esclarecimentos. O autor disse não se opor as esclarecimentos prestados pela perita. E o reclamado não impugnou os esclarecimentos ao laudo pericial.

Como se vê, não houve propriamente a realização de duas perícias, mas de duas medições pela mesma perita do juízo, a fim de que fossem observadas as reais condições de labor do autor.

Ademais, o recorrente agora busca provimento jurisdicional diferente do constante na prova técnica admitida pelo juízo a quoe também por esta Relatoria - como elucidativa e confiável (artigo 371, do CPC/2015), logo, teria que demonstrar nos autos elementos capazes de infirmá-la, uma vez que para isso há permissivo legal. O artigo 479, do CPC/2015 autoriza o juiz formar sua convicção com outros elementos ou fatos, desde que provados. No caso, não se verificam elementos necessários a fim de desconsiderar as conclusões da perita em seus esclarecimentos, não tendo sequer o reclamado impugnado os seus termos.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso ordinário empresarial.

Da jornada de trabalho - análise conjunta dos recursos

Almeja o reclamado a exclusão do pagamento de horas extras, inclusive relativas ao intervalo intrajornada, com suas repercussões. Diz não ser devida nenhuma hora extra, pois todo o labor extraordinário foi devidamente pago; que tal se verifica na ata de audiência e pela documentação; que a jornada sempre foi corretamente anotada; que ele estava submetido a uma jornada de 44 horas semanais e em algumas ocasiões houve o regime de compensação de jornada. Afirma que as horas pagas incidiram para efeito de todos os títulos devidos, sendo indevidas quaisquer repercussões.

Pretende o reclamante a reforma da sentença no pertinente à jornada de trabalho. Registra a inaplicabilidade da Lei nº. 13.467/2017. Diz que na sentença houve a condenação empresarial ao pagamento de horas extras decorrentes do gozo irregular do intervalo intrajornada, mas houve a determinação equivocada de dedução dos 20 minutos arbitrados por ele, em afronta ao previsto no item I da Súmula nº. 437 do C. TST. Pretende que haja o deferimento de uma hora de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, com o adicional de 50%. Defendeu a irregularidade do fracionamento do seu intervalo ou do seu gozo no final do expediente.

Pois bem.

Disse o reclamante, na exordial, que laborava das 06:00 às 16:00 horas de segunda a sexta-feira, mas que às quartas-feiras largava às 15:00 horas; que não gozava do intervalo intrajornada, fazendo a sua refeição no próprio ambiente de trabalho no espaço de 20 minutos; que não recebeu as horas extras excedentes à 8ª diária e à 44ª hora semanal. Pediu a condenação empresarial ao pagamento de horas extras e repercussões, inclusive relativas ao intervalo intrajornada.

O reclamado, em sua defesa, pediu a improcedência dos pedidos. Disse que a jornada do autor era corretamente consignada; que a jornada dele respeitava o limite constitucional; que ele laborava das 06:00 às 15:00 horas, de segunda a sexta-feira, com o gozo de uma hora de intervalo intrajornada; que as horas extras foram pagas ou compensadas, conforme previsto na norma coletiva.

Da análise da r. sentença revisanda, verifico que a jornada de trabalho foi assim apreciada:

2.4 - DOS TÍTULOS RELACIONADOS À JORNADA DE TRABALHO

O autor afirma que laborava de "......06:00 às 16:00 horas, de segunda-feira a sexta-feira, sendo que na 4ª feira largava as 15:00 horas, sem nunca ter tirado nenhum intervalo para refeições, fazendo o seu almoço no ambiente de trabalho, em espaço de 20 minutos.

Todavia, apesar de sua jornada extrapolar a 8 horas diárias e 44 horas semanais imposta pela Carta Maior, em seu art. , XIII, o reclamante jamais recebeu a remuneração das horas suplementares efetivamente prestadas além da jornada regular."

Segundo o réu, o demandante cumpria jornada diária de 08 (oito) horas, de segunda à sábado, totalizando 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ou seja, sempre dentro do limite previsto pelo art. , inciso XIII, da Constituição Federal,no horário das 06:00 às 15:00 horas, segunda à sextas-feiras, sempre com o intervalo de 01:00 (uma hora) para refeição e descanso, conforme denota-se dos espelhos de pontos acostados aos fólios, os quais TODOS foram devidamente assinados pelo obreiro.

A partir da pag 100 pdf foram juntados cartões de ponto. Sobre eles disse o autor:

"....que o seu trabalho sempre foi em sobre jornada e os cartões de pontos juntadas pela reclamada, não retratam a realidade da jornada de trabalho, pois era apenas uma imposição da reclamada para cobertura das quarenta e quatro horas semanais. Provará o reclamante no decorrer da instrução que tais cartões nunca refletiram a realidade, inclusive o intervalo de almoço nunca existiu para o reclamante, pois este fazia as refeições em pé dando o direcionamento do seu trabalho. Desta forma impugna o reclamante, os cartões de pontos juntados pela reclamada."

Passou para o reclamante o encargo de provar a jornada alegada. Apresentou uma testemunha ao juízo, cujos trechos do depoimento está abaixo:

".....QUE é empregada da reclamada desde 2012, com contrato vigente; QUE no periodo do reclamante ela depoente era auxiliar de cozinha; QUE o reclamante entrou como cozinheiro e foi promovido a chefe de cozinha; QUE no mesmo horario na cozinha havia varios cozinheiros e ela depoente auxiliava a todos; QUE trabalhou no mesmo horario do reclamante das 06h as 16h; QUE registrava o inicio as 06h e as 16h quando batia e ia embora para casa; QUE ela depoente consiguia usufruir 01 hora de intervalo em horario diferente do que ficava registrado no ponto pois, no horario do registro batia mas voltava a trabalhar, usufruindo do periodo posteriormente; QUE em relação ao reclamante quando o mesmo largava as 15h nas quartas feiras ele não conseguia usufruir as 01 hora de intervalo como a sua pessoa; QUE nos demais dias da semana o reclamante conseguia fazer o que a sua pessoa fazia usufruir o intervalo em outro intervalo de tempo antes da largada as 16h; As perguntas do (a) advogado (a) do (a) Reclamante juntamente com o Juízo, disse: que durante o intervalo almoçavam e depois iam para sala de convivencia; QUE para o público o restaurante reclamado é aberto ate as 13h; QUE por volta das 14/14:30h os ultimos clientes já vão saindo." grifamos.

Pois bem. Diante do que disse a testemunha, fixo a seguinte jornada para o reclamante:

- das 06h as 16h, 04 dias na semana, com uma hora de intervalo intrajornada; horário inclusive registrado me ponto, vide paga 101 pdf, dias 26 e 27 agosto;

- das 06h às 15h, 01 dia por semana, horário também registrado, pag 102 pdf, mas com 20 min de intervalo intrajornada.

Com base no horário acima, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO: horas extras de todo o período laborado, excedentes de 44 horas semanais, acrescidas do adicional de 50% e suas repercussões no repouso semanal remunerado, nas férias + 1/3, nas gratificações natalinas, no FGTS+40% e no aviso prévio.

Deduzir e/ou compensar valores pagos a idêntico título. Excluir dias não trabalhados com base nos registros de ponto.

PROCEDEM TAMBÉM OS PEDIDOS:

- incidência do percentual de reajuste da data base do reclamante, sobre horas extras apuradas no curso do processo;

- pagamento do intervalo intrajornada não concedido, de todo período, com o acréscimo de 50% e incidências legais. Deduzir os 20 min usufruídos.

Data venia, penso que merece reforma parcial a sentença, conforme passo a fundamentar.

De início, registro que a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) entrou em vigor somente a partir de 11.11.2017.

Ressalto que, apesar do referido Diploma Legal produzir efeito imediato e geral, há de ser respeitado o princípio da irretroatividade da lei, prevendo que esta deve dispor para o futuro, ficando resguardados os atos consumados à época da lei anterior e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Com isso não se está negando a aplicação imediata da nova previsão material e processual, o que, contudo, não se confunde com a eficácia retroativa, a qual não é admitida. Por essa razão, mesmo havendo a sua incidência aos processos em curso, apenas os atos não praticados são alcançados.

Nestes termos, os pontos objeto de análise serão apreciados, conforme as normas jurídicas vigentes ao tempo da relação contratual havida e do ajuizamento da presente demanda.

Ademais, a apreciação da jornada de trabalho, depende de documentos essenciais a cargo do empregador - registros de ponto -, sendo ônus dos reclamados trazê-los aos autos, sob pena de se presumir veraz a jornada declinada na inicial, pela inteligência do art. 74, § 2º, da CLT c/c Súmula nº 338 do C. TST.

Entretanto deste ônus a demandada não se desincumbiu totalmente, tendo havido a juntada parcial, a partir do ID e69e6a9, de 08/07/2013 a 31/03/2015 devendo se observar a presunção relativa de veracidade da exordial para os períodos ausentes e em que não houve marcação da jornada tendo a seguinte consignação "assinou folha de frequência", a teor do disposto no item I da Súmula nº. 338 do C. TST in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

É certo que esta presunção de veracidade pode ser elidida por outros elementos probatórios.

Da análise das fichas financeiras, verifico que a empresa efetuou o pagamento de algumas horas extras ao reclamante.

Observo também que o reclamante, em sua impugnação de documentos, disse que a jornada registrada não correspondia à efetivamente laborada, inclusive no pertinente ao intervalo intrajornada e que inválido o sistema de compensação de jornada.

Vejamos a prova oral produzida nestes autos.

A única testemunha ouvida, de iniciativa do autor, disse:

QUE no mesmo horario na cozinha havia varios cozinheiros e ela depoente auxiliava a todos; QUE trabalhou no mesmo horario do reclamante das 06h as 16h; QUE registrava o inicio as 06h e as 16h quando batia e ia embora para casa; QUE ela depoente consiguia usufruir 01 hora de intervalo em horário diferente do que ficava registrado no ponto pois, no horario do registro batia mas voltava a trabalhar, usufruindo do periodo posteriormente; QUE em relação ao reclamante quando o mesmo largava as 15h nas quartas feiras ele não conseguia usufruir as 01 hora de intervalo como a sua pessoa; QUE nos demais dias da semana o reclamante conseguia fazer o que a sua pessoa fazia usufruir o intervalo em outro intervalo de tempo antes da largada as 16h; As perguntas do (a) advogado (a) do (a) Reclamante juntamente com o Juízo, disse: que durante o intervalo almoçavam e depois iam para sala de convivencia; QUE para o público o restaurante reclamado é aberto ate as 13h; QUE por volta das 14/14:30h os ultimos clientes já vão saindo.

Em face dos elementos probatórios dos autos, penso que foi comprovada a invalidade dos controles de jornada e que não merece reforma a jornada de trabalho arbitrada pela julgadora sentenciante.

Veja-se que dos próprios controles de jornada acostados pela empresa não se verifica o alegado acordo de compensação de jornada.

Assim, deve ser mantida a condenação empresarial ao pagamento de horas extras e repercussões, na forma já fixada no comando sentencial, a qual inclusive já determinou a compensação dos valores já adimplidos a igual título.

Nego provimento ao recurso ordinário empresarial.

Quanto ao intervalo intrajornada, verifico que não merece provimento o recurso empresarial e deve ser dado provimento parcial o recurso do autor.

Entendo que deve ser mantido o posicionamento da julgadora sentenciante no sentido de que somente nas quartas-feiras, não havia o gozo integral do intervalo intrajornada, em razão do depoimento da testemunha.

Atente-se que somente agora, em suas razões recursais, sustenta o reclamante a tese de que seria irregular o gozo do intervalo intrajornada no final do expediente, não podendo tal causa de pedir ora ser conhecida, pela fragrante inovação à lide.

Os limites da lide são fixados com a petição inicial e com a defesa - litiscontestação.

A inovação recursal é repudiada por nosso ordenamento jurídico e pela doutrina e jurisprudência nacionais, de maneira que aos litigantes é vedado modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda), bem como alegar questões novas, salvo na hipótese de fatos novos que não foram levantados por motivo de força maior (artigo 1.014, do NCPC).

Ademais, consoante entendimento majoritário à época, na Justiça do Trabalho, o gozo irregular do intervalo intrajornada violava o disposto no artigo 71, da CLT, e, à época se entendia que tal gerava o direito à remuneração do interregno integral, acrescida do adicional, com fundamento na preocupação com a saúde do obreiro, constitucionalmente garantida (art. , XXII, da CF/88).

Neste sentido o teor da Súmula nº. 437 do C. TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Assim, de fato, o pagamento do intervalo intrajornada deve ser de uma hora integral, sem qualquer dedução dos 20 minutos usufruídos, a teor do previsto no art. 71 da CLT e na Súmula nº. 437 do C. TST

Portanto, dou provimento parcial ao recurso ordinário adesivo do reclamante a fim de determinar que a condenação do reclamado relativa ao intervalo intrajornada seja de uma hora, mantidos os demais parâmetros fixados na sentença.

Considerações finais - aplicáveis a ambos os recursos

Acrescento, enfim, que os motivos expostos na fundamentação do presente julgado não violam nenhum dos dispositivos da Constituição Federal, tampouco preceitos legais, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na OJ nº 118, da SDI-1, do C. TST.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, prefacialmente, rejeito a preliminar de nulidade do processo, pela nulidade do laudo pericial, suscitada pelo reclamado. No mérito, dou provimento parcial ao recurso ordinário empresarial a fim de excluir da condenação o pagamento da indenização do art. 9º da Lei nº. 7.238/84 e dou provimento parcial ao recurso ordinário adesivo do reclamante a fim de determinar que a condenação do reclamado relativa ao intervalo intrajornada seja de uma hora, mantidos os demais parâmetros fixados na sentença. Tudo nos termos da fundação supra. Em face do provimento parcial de ambos os recurso, deixo de fixar novo valor para a condenação.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, prefacialmente, rejeitar a preliminar de nulidade do processo, pela nulidade do laudo pericial, suscitada pelo reclamado. No mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso ordinário empresarial a fim de excluir da condenação o pagamento da indenização do art. 9º da Lei nº. 7.238/84 e dar provimento parcial ao recurso ordinário adesivo do reclamante a fim de determinar que a condenação do reclamado relativa ao intervalo intrajornada seja de uma hora, mantidos os demais parâmetros fixados na sentença. Tudo nos termos da fundação supra. Em face do provimento parcial de ambos os recurso, deixa-se de fixar novo valor para a condenação.


RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA

Desembargador Relator


CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 18 de março de 2019, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA (Relator), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exma. Sra. Procuradora, Dra. Jailda Eulidia da Silva Pinto, e dos Exmos. Srs. Desembargadora Maria das Graças de Arruda França e Juiz convocado Milton Gouveia, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Cláudia Christina A. Corrêa de O. Andrade

Secretária da 3ª Turma

Assinatura

trm

Disponível em: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/687395858/recurso-ordinario-ro-11712920155060016/inteiro-teor-687395908