Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Recurso Ordinário: RO XXXXX-95.2016.5.06.0005 - Inteiro Teor

PROC. Nº TRT - XXXXX-95.2016.5.06.0005 (RO)

Órgão Julgador : QUARTA TURMA

Relatora : DESEMBARGADORA SOLANGE MOURA DE ANDRADE

Recorrentes : ELLEN MICKAELLY MELO XAVIER DE BARROS, ITAÚ UNIBANCO S.A., CONTAX-MOBITEL S.A. e UNIÃO FEDERAL

Recorridos : OS MESMOS

Advogados : ERWIN HERBERT FRIEDHEIM NETO, ALVARO VAN DER LEY LIMA NETO, JULIANA NETO DE MENDONCA MAFRA e KARLA SANTOS DA CUNHA

Procedência : 5ª Vara do Trabalho de Recife/PE

RECURSOS ORDINÁRIOS DO ITAÚ UNIBANCO S.A. E DA CONTAX-MOBITEL S.A. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. APLICAÇÃO DAS NORMAS COLETIVAS DOS BANCÁRIOS. Reconhecida a ilicitude da terceirização e a formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, devidos os direitos previstos nas normas coletivas dos bancários, regularmente juntadas aos autos. 2) RETIFICAÇÃO DA CTPS. Tendo sido reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o banco reclamado, correta a decisão singular ao condená-lo na obrigação de fazer referente à anotação/retificação da CTPS do autor. 3) JORNADA REDUZIDA DOS BANCÁRIOS. Diante do enquadramento como bancária, faz jus a reclamante à jornada reduzida estabelecida no artigo 224 da CLT. Recursos ordinários dos demandados a que se nega provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. 1) HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO VÁLIDOS. Incumbia ao reclamante o ônus de comprovar a invalidade dos cartões de ponto, prova por excelência da jornada de trabalho, encargo do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, diante da fragilidade da prova oral produzida nas atas de audiência utilizadas por empréstimo, de comum acordo entre as partes. 2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 219 E 329 DO TST. I. Considerando a legislação de regência vigente à época da propositura da ação, nas lides trabalhistas, os honorários de advogado somente eram devidos quando o reclamante estava assistido por entidade sindical e percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal ou comprova o seu estado de pobreza. As Súmulas nºs 219 e 329 do Colendo TST reiteravam o posicionamento dos Tribunais Trabalhistas nesse mesmo sentido. II. A aplicação subsidiária do direito comum não está autorizada neste caso, a partir dos limites impostos pelo artigo 769 da CLT, que demanda a necessidade de omissão e de compatibilidade de normas. Recurso ordinário obreiro a que se nega provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CRITÉRIOS DETERMINANTES DO FATO GERADOR. JUROS DE MORA. MULTA. I. Em relação à prestação de serviços ocorrida até 04/03/2009, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, observando-se o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente). II. Quanto ao período referente à prestação de serviços a partir de 05/03/2009, os juros de mora incidem desde a data da efetiva prestação dos serviços - regime de competência - enquanto a multa moratória tem aplicação somente depois do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto na citação para o pagamento do tributo, limitada a 20%. Recurso ordinário da UNIÃO parcialmente provido.

Vistos etc.

Recursos ordinários interpostos por ELLEN MICKAELLY MELO XAVIER DE BARROS, ITAÚ UNIBANCO S.A., CONTAX-MOBITEL S.A. e UNIÃO FEDERAL em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados pela primeira recorrente contra a segunda e a terceira, nos termos da fundamentação registrada sob o Id. 92eded0.

A reclamante, no recurso ordinário de Id. b098def, rebela-se contra a improcedência parcial do seu pedido de horas extras. Afirma que, no depoimento, apenas disse que registrava corretamente o ponto manual, que era diferente do sistema posteriormente adotado, em que o ponto se registrava mediante login. Alega que os controles de ponto não possuem nenhuma validade, pois o sistema era manipulável, podendo haver alteração de horários pelos supervisores, conforme confessado pelo preposto da CONTAX. Diz que não era possível o registro de jornada extraordinária, por proibição da coordenadora. Aduz, ainda, que os espelhos de frequência colacionados aos autos encontram-se britânicos, sendo, assim, inseríveis como meio de prova, à luz da Súmula 338 do TST. Assevera que produziu prova robusta acerca do real horário cumprido na empresa. Requer, assim, a reforma da sentença, para que lhe sejam deferidas as horas extras pleiteadas, de acordo como horário de trabalho indicado na inicial, e repercussões. Ressalta que as normas coletivas dos bancários respaldam os reflexos das horas extras em sábados e feriados. Pede, também, o reflexo do RSR majorado pelas horas extras nas demais verbas. Acrescenta que não usufruía o intervalo mínimo de uma hora, apesar de cumprir jornada superior a seis horas diárias, fazendo jus ao pagamento da remuneração correspondente, na forma do art. 71 da CLT. Acolhida a tese referente à jornada suplementar, afirma que lhe é devida, também, a remuneração pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT. Discorre sobre a constitucionalidade desse dispositivo legal. Junta jurisprudência. Por fim, pede a condenação da parte adversa em honorários advocatícios, à razão de vinte por cento sobre o montante condenatório.

O ITAÚ UNIBANCO S.A., por seu turno, nas razões recursais de Id. 23b17df, defende, inicialmente, a licitude da terceirização firmada com a CONTAX S.A., insurgindo-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a reclamante e o seu enquadramento na categoria profissional dos bancários. Por consequência, pedem que seja excluída, igualmente, a determinação de anotação da CTPS, bem como a cominação da multa pelo descumprimento dessa obrigação de fazer. Sucessivamente, pleiteiam o alargamento para quinze dias do prazo estipulado para retificação dessa documentação, pois a mesma precisa ser efetuada em São Paulo, onde se encontra a sua sede administrativa. Diz que sequer pode ser responsabilizado solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao autor, já que CONTAX é empresa séria, com saúde financeira plena para cumprir com as suas obrigações legais. Afastado o enquadramento da reclamante como bancária, defende que são indevidos os benefícios deferidos com base nas normas coletivas da categoria, quais sejam, diferença salarial, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e participação nos lucros, além da multa pelo descumprimento da CCT. Por cautela, caso mantida a sentença na parte referente às diferenças salariais e reflexos decorrentes da inobservância do piso salarial dos bancários, requer o indeferimento dos reajustes, sob pena de ocorrer bis in idem, eis que no cálculo das diferenças já seriam observados os pisos previstos em todas as convenções coletivas, ano a ano. Quanto ao auxílio refeição, pede que sejam deduzidos os valores pagos a esse mesmo título pela terceirizada, com base nas normas coletivas que regeram, à época, o contrato de trabalho, devendo, ainda, ser observado o limite quantitativo dos benefícios previstos nessas normas. No que se refere à PLR, aduz que a obreira apenas faria jus ao seu pagamento, se, à época, preenchesse os requisitos previstos nas normas coletivas. Caso mantido o condeno, pede que seja determinada a dedução dos valores já recebidos sob o mesmo título anteriormente, e, ainda, que seja esclarecida a natureza indenizatória do título, não refletindo na base de outras verbas. Quanto às horas extras, assevera que a recorrida, não sendo bancária, não fazia jus à jornada especial de trinta horas semanais, sendo indevido, assim, qualquer pagamento sob esse título, eis que devidamente observados os limites de horário de sua categoria (operadora de telemarketing). Pede, ao final, o provimento do apelo, nos pontos abordados.

A CONTAX MOBITEL S.A., no recurso de Id. d4495be, requer, inicialmente, o sobrestamento do feito, nos moldes do que restou decidido pelo STF no ARE 791.932. No mérito propriamente dito, defende a licitude do contrato de terceirização, em consonância com a novel Lei nº 13.429/2017. Diz que, em face de o Regional já haver decidido a matéria, nos presentes autos, irá reservar-se a debatê-la novamente em sede de recurso de revista. Insurge-se, em seguida, contra a procedência dos pedidos relativos à categoria dos bancários (diferenças salariais, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e participação nos lucros e resultados), sob o argumento de que a autora jamais desempenhou a função de bancária. Pela mesma razão, assevera que não se aplica à recorrida o disposto no art. 224 da CLT. Diz que toda as horas extras devidas à reclamante foram devidamente compensadas ou pagas, considerando-se a jornada de trinta e seis horas semanais, aplicável aos operadores de telemarketing. Pede, de modo sucessivo, a dedução dos valores já pagos sob idêntico título, bem como que seja determinada a observância aos cartões de ponto para fins de apuração da verba. Quanto às diferenças salariais, argumenta que, mesmo em se mantendo a aplicação da CCT dos bancários, deve ser considerado o piso salarial previsto para a classe funcional de "pessoal de portaria, contínuo e serventes", o qual está alinhado às funções desempenhadas pela autora. Da mesma forma, alega que a retificação da CTPS obreira deve considerar tal função, e não a de "pessoal de escritório", definida na sentença. Pede, ao final, o provimento do apelo, nos pontos abordados.

Intimada, a UNIÃO apresentou recurso ordinário (Id. 3141b90), pleiteando que seja aplicado o regime de competência para o cálculo dos juros e da multa incidentes sobre as contribuições previdenciárias, na forma do art. 195, I, a, da CF/1988 e do art. 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91. Colaciona jurisprudência.

Contrarrazões apresentadas pela CONTAX-MOBITEL S.A. ao recurso da reclamante, sob o Id. 3e14c9b, e ao recurso da UNIÃO, sob o Id. a698bcb.

Contrarrazões apresentadas pela reclamante aos apelos do ITAÚ UNIBANCO S.A. e da CONTAX-MOBITEL S.A., sob o Id. 679c490, e ao recurso da UNIÃO, sob o Id. 895a7a7.

Contrarrazões apresentadas pelo ITAÚ UNIBANCO S.A. ao recurso da reclamante, sob o Id. a14360d, e ao apelo da UNIÃO, sob o Id. 3e3017d.

O Ministério Público do Trabalho, mediante parecer exarado pela Douta Procuradora ELIZABETH VEIGA (Id. abc95b6), opinou pelo "(1) não conhecimento dos recursos do ITAÚ UNIBANCO S.A. e CONTAX-MOBITEL S.A. quanto à licitude da terceirização, por encontrar-se preclusa a matéria (2) provimento do recurso da União, a fim de que seja considerado como fato gerador da contribuição previdenciária a prestação do serviço; (3) improvimento do recurso da reclamante".

É o relatório.

A questão referente à ilicitude da terceirização firmada entre o ITAÚ UNIBANCO S.A. e a CONTAX-MOBITEL S.A., e consequente formação do vínculo empregatício com o Banco recorrente e enquadramento da autora na categoria dos bancários, já foi objeto de exame por este Regional, conforme se infere do acórdão registrado sob o Id. 7b78dfa.

Evidente, nesse contexto, que não cabe mais a este E. Tribunal se manifestar sobre os temas acima referidos, pois, a teor do artigo 505 do NCPC, é vedado ao julgador decidir novamente as questões já decididas (preclusão pro judicato), sendo impossível o reexame da matéria nesta instância ordinária.

Pelo exposto, acolhendo o parecer emitido pelo Parquet, não conheço dos apelos interpostos pelo ITAÚ UNIBANCO S.A. e pela CONTAX-MOBITEL S.A., no particular.

Depreende-se dos termos da sentença recorrida que o Juízo singular já autorizou, como intuito de evitar o enriquecimento ilícito da obreira, a dedução/compensação dos valores pagos sob idêntico título no curso do pacto laboral. Confira-se, in verbis:

(...)

A fim de evitar enriquecimento sem causa, DEFIRO o pedido de compensação, devidamente formulado na peça de defesa, consoante art. 767, da CLT. (...)

Por outro lado, o pedido obreiro de aplicação da multa prevista nas CCT's dos bancários foi julgado improcedente, conforme de extrai do seguinte trecho do decisum, textual:

Da multa convencional

A essa multa não pode ficar sujeito, obviamente, o empregador que tenha a sua responsabilidade pelo pagamento de determinada parcela reconhecida somente em virtude da procedência do pleito deduzido pelo empregado na Justiça do Trabalho. IMPROCEDE.

Para recorrer, impõe-se que haja interesse jurídico-processual, o qual se reveste na sucumbência da ação, ou seja, é necessário que haja decisão prejudicial ao recorrente, na conformidade do art. 996 do NCPC.

Assim, em razão da ausência de pronunciamento desfavorável às partes rés, em relação aos temas em destaque, resta configurada a ausência de interesse jurídico-processual.

Por conseguinte, ex officio, não conheço do recurso ordinário do ITAÚ UNIBANCO S.A. e da CONTAX MOBITEL S.A., no particular.

Por razões de técnica processual, examinarei, primeiramente e em conjunto, os recursos ordinários interpostos pelos demandados, e, em seguida, respectivamente, os apelos desafiados pela parte autora e pela UNIÃO.

Tendo havido o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e o ITAÚ UNIBANCO S.A., conforme se infere do acórdão registrado sob o Id. 7b78dfa, e, portanto, a sua responsabilização direta, como empregadora, pelas verbas trabalhistas objeto da condenação, revelam-se inócuas as alegações recursais dessa parte contrárias à sua responsabilização solidária.

Impõe-se, portanto, o não provimento do recurso, nesse particular.

Tendo sido reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o ITAÚ UNIBANCO S.A., correta a decisão singular ao condená-lo na obrigação de fazer referente à anotação/retificação da CTPS da reclamante.

A possibilidade de a retificação da CTPS ser suprida pela Secretaria da Vara, nos moldes do § 1º do art. 39 da CLT, não impede a condenação do recorrente nessa obrigação de fazer, até porque o suprimento pela Secretaria expõe o empregado, diante da persistente discriminação aos trabalhadores que reclamam seus direitos na Justiça do Trabalho.

Quanto ao pedido sucessivo de dilação do prazo fixado para a retificação da CTPS, em razão da necessidade de anotação do documento profissional em São Paulo, também não assiste razão ao recorrente.

Restou determinado na sentença a quo que o prazo de 5 (cinco) dias para anotação do referido documento apenas inicia-se após sua notificação específica para tanto, de modo que tem a parte reclamada tempo razoável para cumprimento da referida obrigação de fazer.

Ademais, prevê o art. 29 da CLT que é obrigação do empregador proceder à anotação da CTPS em 48 horas, de modo que o prazo arbitrado pelo Juízo já se encontra, inclusive, superior ao especificado na legislação.

Nego provimento.

Reconhecido o vínculo empregatício da reclamante diretamente com o ITAÚ UNIBANCO S.A., assim como o seu enquadramento na categoria profissional dos bancários, conforme acórdão de Id. 7b78dfa, irretocável a sentença, na parte em que determinou o pagamento de diferenças salariais e reflexos, auxílio cesta alimentação, auxílio-refeição e participação nos lucros e resultados, uma vez que tais pleitos encontram suporte nas convenções coletivas dos bancários trazidas aos autos (Id. aef344f e seguintes), as quais abrangem a totalidade do período contratual objeto da lide.

No que se refere às diferenças salariais, destaco que não procede a alegação da reclamada, de que deve ser observado o piso da classe funcional "Pessoal de Portaria, Contínuo e Serventes", uma vez que as atividades da autora, em verdade, amoldam-se ao gênero "Pessoal de Escritório", previsto nas normas coletivas da categoria, que corresponde às de "técnico bancário" ou "escriturário".

Essa, portanto, é a classe funcional a ser utilizada como parâmetro, tanto para fins de cálculo das diferenças salariais, quanto para retificação da CTPS autoral, como determinado pelo Juízo a quo.

Observo, ainda, que não houve o deferimento cumulativo das diferenças e dos reajustes salariais, mas tão somente a condenação das diferenças para o piso salarial, levando-se em conta os valores dos reajustes salariais impostos nas mesmas CCT's. Não há que se falar, assim, em bis in idem.

Inócuas, ademais as alegações recursais referentes à necessidade de observância ao quantitativo e aos critérios estabelecidos nos instrumentos normativos para a apuração dessas parcelas, pois isso já foi determinado pela decisão de origem, sendo certo que as disposições constantes das CCT's serão observadas quando da liquidação do julgado.

Não foram deferidos reflexos da parcela referente à PLR, carecendo os recorrentes de interesse jurídico-processual nesse particular.

Por fim, reconhecida a condição de bancária da reclamante, faz jus, igualmente, à jornada de trabalho excepcional prevista no art. 224 da CLT, nada havendo a retocar no decisum primário com relação a tal entendimento.

Nego provimento.

A jurisprudência da Corte superior trabalhista, por meio da Súmula nº 338, sedimentou entendimento de que a juntada dos cartões de ponto, para as empresas que possuam mais de 10 trabalhadores, é o meio de prova, por excelência, adequado à demonstração da jornada de trabalho, de sorte que o ônus probatório, em tais casos, passa a ser incumbência do empregador.

Ora, do mesmo modo que a falta de apresentação dos controles de frequência gera presunção relativa quanto à jornada indicada na petição inicial, há de se presumir verdadeiro o conteúdo quando tais documentos são corretamente colacionados.

Isso significa que, uma vez apresentados os cartões de ponto, o conteúdo ali insculpido, em regra, só poderá ser desconsiderado caso reste provada, robustamente, a falsidade das informações, o que não ocorreu na hipótese em apreço.

In casu, foram acostados aos autos os cartões de ponto abrangentes do contrato do trabalho objeto da lide (Ids. 53346b4 e seguintes), os quais, na sua grande maioria, apresentam, ao contrário do alegado no recurso, horários variados de entrada e saída do labor.

Por seu turno, a prova constituída nos autos, correspondente às atas de instrução utilizadas por empréstimo, revelam descompasso de informações.

Com efeito, a testemunha obreira, no Processo nº XXXXX-72.2011.5.06.0005 (Id. 830d63a), afirmou que os cartões de ponto não refletiam os horários efetivamente laborados, bem como que apenas existia um turno de trabalho na empresa, qual seja, das 07h00min às 16h00min, com meia hora de intervalo, jornada que já difere daquela aduzida pela autora da presente ação, que disse cumprir o horário das 08:00 às 15:00, com trinta minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sábado.

Por seu turno, no Processo nº 0000372-75.2013.5.06-0009, a testemunha patronal reportou o cumprimento da jornada diária das 13:40 às 20:00, com dois intervalos de dez minutos e um intervalo de vinte minutos, acrescentando, também, que o ponto eletrônico é registrado quando o funcionário entra e sai do sistema e que havia o regular cômputo das horas extras eventualmente laboradas -Id. 33fddb5.

Ainda, as testemunhas ouvidas nos Processos nºs XXXXX-53.2014.5.06.0015 e XXXXX-19.2013.5.06.0007 confirmaram o cumprimento da jornada de 6h20min diárias, com intervalo de 20 minutos, de segunda a sábado, bem como a impossibilidade de manipulação dos cartões de ponto. Confira-se:

"(...) que o Reclamante possuía duas pausas de dez minutos e um intervalo de vinte para lanche; que alem disso ele poderia tirar pausas pessoais; (...) que não sabe informar o que significa" tratamento de ponto "; que o supervisor não tem como alterar registro de horário no ponto; que em caso de inconsistência era feito um registro manuscrito; (...)"- Id. 68714bd

"(...) que trabalhava de segunda a sábado com jornada diária de 6:20h, mas que ao longo do contrato passou por horários de trabalho distintos; que após 1h de jornada tinha um descanso de 10min, depois um descanso de 20min pra refeição e no final mais 10min de descanso; (...)"- Id. 8f64251.

Em arremate, a reclamante, ao prestar depoimento pessoal nos presentes autos, disse "(...) que o horário de entrada, intervalos, pausas e saídas eram corretamente consignados no ponto manual; que nem sempre conseguia tirar as pausas, mas as usufruídas eram anotadas (...)".

Em que pesem as alegações recursais, de que a autora apenas teria se referido aos registros manuais, não abrangendo os eletrônicos, tenho que a prova produzida nos autos não demonstrou, com segurança, a inveracidade dos registros consignados nos cartões de ponto, tampouco houve a comprovação segura de que o horário declinado na Inicial era o efetivamente cumprido pelo obreiro.

Irrelevante, ademais, o fato de os mesmos se encontrarem apócrifos. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA. VALIDADE. O entendimento pacificado desta Corte é no sentido de que a mera falta de assinatura dos cartões de ponto não enseja sua invalidação, e tampouco autoriza a inversão do ônus da prova. Precedentes. Nessa esteira, merece ser reformada a decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido. (...)( RR - XXXXX-09.2011.5.12.0003 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 30/04/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO NÃO ASSINADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA 1. A jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a mera ausência de assinatura nos cartões de ponto não conduz a sua invalidade, porquanto tal exigência não encontra respaldo legal. 2. Dessa forma, ausente qualquer comprovação de irregularidade nos registros de frequência, não incide a inversão do ônus da prova em favor do empregado. Precedentes. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.( AIRR - XXXXX-59.2011.5.02.0303 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 09/04/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/04/2014)

Correta, portanto, a sentença de origem, que considerou válidos os cartões de ponto colacionados aos autos, deferindo à autora, apenas, o pagamento das horas extras excedentes à trigésima semanal de labor, em face do disposto no art. 224 da CLT.

Nesse particular, verifico que a Juíza sentenciante já determinou os reflexos das horas extras deferidas sobre os sábados, revelando-se inócua a pretensão recursal no mesmo sentido.

Quanto ao indeferimento dos reflexos do RSR majorado pelas horas extras em outras verbas, decisão recorrida encontra-se em estrita sintonia com o entendimento pacificado na OJ 394 da SDI-1 do TST, devendo ser mantida.

Ainda, considerando o cumprimento da jornada de seis horas diárias, forçoso reconhecer que o intervalo intrajornada era regularmente usufruído, não procedendo, igualmente, o pleito recursal formulado com base no art. 71, § 4º, da CLT.

Por fim, destaco que, inexistindo sobrejornada diária, a reclamante não fazia jus ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, nada lhe sendo devido a este título.

Nego provimento.

Esclareço, primeiramente, que a presente demanda foi ajuizada em 30/03/2016, antes, portanto, da vigência da lei nº 13.467/17, que alterou diversos dispositivos da CLT, incluindo, inclusive, a possibilidade de pagamento de honorários de sucumbência na esfera trabalhista.

Apesar de as normas atinentes aos honorários advocatícios serem caracterizadas como processuais, possuem efeitos de direito material, de modo que, nesta hipótese, não se pode aplicar a regra do tempus regit actum, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da não surpresa.

Corroborando essa assertiva, sobre a natureza dos honorários advocatícios, restou consignado pelo STJ, no acórdão do Resp XXXXX/SP, que "o Superior Tribunal de Justiça propugna que, em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar-se o direito adquirido, as normas sobre honorários advocatícios não são alcançadas por lei nova".

Na mesma linha, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, ao tratar dos honorários recursais instituídos pelo NCPC, previu que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC".

Passo a analisar a matéria, portanto, à luz do regramento vigente à época do ajuizamento da ação.

Na conformidade do artigo 14 da Lei n.º 5.584/70, nas ações trabalhistas, os honorários de advogado somente eram devidos quando o reclamante estava assistido por entidade sindical e percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal ou comprova o seu estado de pobreza.

As Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST reiteravam o posicionamento dos Tribunais Trabalhistas nesse mesmo sentido.

In casu, a demandante está assistida por advogado particular, conforme procuração de Id. 4ff4c69, circunstância que impede a condenação da parte adversa na verba em comento.

Registro, por oportuno, que a aplicação subsidiária do direito comum não está autorizada neste caso, a partir dos limites impostos pelo artigo 769 da CLT, que demanda a necessidade de omissão e de compatibilidade de normas.

Não há que se falar, portanto, em indenização por perdas e danos, decorrente da contratação de advogado, com base nos dispositivos relativos à responsabilidade civil, previstos no Código Civil, como entendeu o Juízo sentenciante.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes do C. TST:

EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. ITERATIVA E NOTÓRIA JURISPRUDÊNCIA DA SbDI-1 DO TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 219, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. A jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST sedimentou-se no sentido de que os artigos 389 e 404 do Código Civil são inaplicáveis ao Processo do Trabalho. Precedentes. 2. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios continua a não decorrer pura e simplesmente da sucumbência. Permanece a exigência de satisfação dos requisitos de assistência jurídica por sindicato da categoria profissional e de apresentação de declaração de hipossuficiência econômica, exceto nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. Incidência da Súmula nº 219, I, do TST, em pleno vigor. 3. A partir da vigência da Lei nº 13.015/2014, nos termos da redação do artigo 894, § 2º, da CLT, não viabiliza o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial, a indicação de arestos cuja tese jurídica encontre-se superada por iterativa e notória jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST. 4. Embargos da Reclamante de que não se conhece, com fundamento na norma do artigo 894, § 2º, da CLT. (E- ED-RR-XXXXX-06.2010.5.03.0006, Relator Ministro João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/02/2016)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ARTIGOS 389, 395 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO. Ressalvado o meu entendimento pessoal, a jurisprudência desta Corte Superior rejeita a aplicação, no processo trabalhista, dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, que consagram o princípio da restituição integral e garantem a inclusão dos honorários advocatícios dentre as consequências oriundas do inadimplemento da obrigação. Assim, para o deferimento da referida verba, é necessária, além da sucumbência, a satisfação, concomitante, dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/70, quais sejam, hipossuficiência econômica e assistência sindical, na forma das Súmulas nos 219 e 329 do TST. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E- RR-XXXXX-13.2012.5.04.0026, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/11/2015)

Nego provimento.

A r. sentença determinou, no tocante aos juros e à multa incidentes sobre a contribuição previdenciária, a observância à Súmula 14 deste Regional, computando-se os acréscimos a partir do pagamento.

Recorre a UNIÃO, pleiteando que seja aplicado o regime de competência para o cálculo dos juros e da multa incidentes sobre as contribuições previdenciárias, na forma do art. 195, I, a, da CF/1988 e do art. 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91.

O Eg. Tribunal Superior do Trabalho, revendo posicionamento anteriormente adotado, passou a entender, seguindo a linha da mais recente jurisprudência emanada do Excelso Supremo Tribunal Federal, que a definição do fato gerador, da base de cálculo e dos contribuintes da contribuição previdenciária é delimitada por norma de natureza infraconstitucional. O art. 195, I, a, da CF/1988, em verdade, apenas versa sobre o financiamento e custeio da Previdência Social, nada dispondo acerca do fato gerador das contribuições sociais.

Nesse sentido, a questão em tela deve ser examinada à luz do disposto no art. 43 da Lei nº 8.212/91, levando-se em consideração, ainda, as alterações legislativas decorrentes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008.

O mencionado dispositivo legal, em sua redação original, previa que:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)."

No mesmo sentido, o art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/2009, dispunha que "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença".

Predominava, assim, o entendimento segundo o qual o fato gerador das contribuições previdenciárias era a efetiva remuneração dos serviços prestados, estabelecendo-se, portanto, o regime de caixa para a incidência de juros e multa.

Entretanto, com a edição da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, foi acrescido o § 2º ao artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, estabelecendo, expressamente, que se considera ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. Confira-se:

Art. 43 - Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.

§ 1º - Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§ 2º - Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

§ 3º - As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo.

§ 4º - No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991.

§ 5º - O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito não prejudicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução das contribuições dela decorrentes.

§ 6º - Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000.

Portanto, a partir dessa norma, não mais subsiste o entendimento anterior, no sentido de que o fato gerador das contribuições previdenciárias era o pagamento das parcelas deferidas judicialmente ao empregado. Tal regra, contudo, não se aplica retroativamente, em face do princípio inserto no artigo 150, III, a, da Constituição Federal (irretroatividade da lei tributária).

Tem-se, pois, que o fato gerador das contribuições previdenciárias relativas aos créditos referentes à prestação de serviços anterior a 05/03/2009 (noventa dias após a vigência da Medida Provisória nº 449/2008, de 04/12/2008)é o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, observando-se o artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. No entanto, quanto aos créditos decorrentes da prestação de serviços posterior àquela data, deve ser observado o disposto no artigo 43, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.212/91, ou seja, o fato gerador das contribuições previdenciárias é a prestação de serviços.

Quanto à multa, trata-se de uma penalidade destinada à compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento. Dessa forma, decidiu-se que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, nos termos dos §§ 1º e 2º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

O precedente citado refere-se ao feito TST-E- RR-XXXXX-36.2010.5.06.0171, relatado pelo Ministro Alexandre Agra Belmonte, com acórdão publicado no DEJT de 15/12/2015, confira-se:

"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA.

1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96

(...)

13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido."

Ex positis, entendo que em relação à prestação de serviços ocorrida até 04/03/2009, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhista, reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, observando-se o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente). Porém, quanto ao período referente à prestação de serviços a partir de 05/03/2009, os juros de mora incidem desde a data da efetiva prestação dos serviços - regime de competência - enquanto a multa moratória tem aplicação somente depois do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto na citação para o pagamento do tributo, limitada a 20%.

A questão, inclusive, encontra-se, atualmente, integrada aos itens IV e V da Súmula 368 do TST, in verbis :

(...)

V - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

(...)

In casu, os serviços prestados pela reclamante, em relação ao lapso contratual imprescrito (30/03/2011 a 16/02/2016), compreendem apenas o período posterior à edição da Medida Provisória nº 449/2008, razão pela qual no cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições previdenciárias deve incidir o regime de competência, tal como requerido pela UNIÃO em seu apelo.

A multa, no entanto, apenas será devida a partir do exaurimento do prazo para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, nos termos dos §§ 1º e 2º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

Provido, em parte, o recurso ordinário da UNIÃO, no particular.

Por fim, registro que a fundamentação acima não viola quaisquer dispositivos legais, inclusive aqueles citados nos apelos, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº. 118 da SDI-1 do C. TST.

Ante o exposto, preliminarmente, mediante atuação de ofício, não conheço dos recursos ordinários interpostos pelo ITAÚ UNIBANCO S.A. e pela CONTAX-MOBITEL S.A., quanto aos temas referentes à ilicitude da terceirização, ao reconhecimento do vínculo empregatício e ao enquadramento da autora na categoria dos bancários, por preclusão pro judicato, assim como em relação aos pedidos de dedução/compensação dos valores pagos a idêntico título e de exclusão da multa convencional, por ausência de interesse jurídico-processual. No mérito, nego provimento aos recursos ordinários do ITAÚ UNIBANCO S.A., da CONTAX-MOBITEL S.A. e da reclamante e dou parcial provimento ao recurso ordinário da UNIÃO, para determinar que, no cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições previdenciárias deve incidir o regime de competência, enquanto a multa apenas será devida a partir do exaurimento do prazo para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, nos termos dos §§ 1º e 2º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91.

Mantido o valor arbitrado à condenação.

ACORDAM os Membros integrantes da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, preliminarmente, mediante atuação de ofício, não conhecer dos recursos ordinários interpostos pelo ITAÚ UNIBANCO S.A. e pela CONTAX-MOBITEL S.A., quanto aos temas referentes à ilicitude da terceirização, ao reconhecimento do vínculo empregatício e ao enquadramento da autora na categoria dos bancários, por preclusão pro judicato, assim como em relação aos pedidos de dedução/compensação dos valores pagos a idêntico título e de exclusão da multa convencional, por ausência de interesse jurídico-processual. No mérito, mantida a unanimidade, negar provimento aos recursos ordinários do ITAÚ UNIBANCO S.A., da CONTAX-MOBITEL S.A. e da reclamante e dar parcial provimento ao recurso ordinário da UNIÃO, para determinar que, no cálculo dos juros incidentes sobre as contribuições previdenciárias deve incidir o regime de competência, enquanto a multa apenas será devida a partir do exaurimento do prazo para pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, nos termos dos §§ 1º e 2º, do art. 61, da Lei nº 9.430/96 c/c art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91. Mantido o valor arbitrado à condenação.

SOLANGE MOURA DE ANDRADE

Desembargadora Relatora

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência do Exmº. Sr. Desembargador JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exmª. Srª. Procuradora Jailda Eulídia da Silva Pinto, e das Exmªs. Srªs. Desembargadoras Solange Moura de Andrade (Relatora) e Ana Cláudia Petruccelli de Lima, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 06 de dezembro de 2018.

Paulo César Martins Rabêlo

Secretário da 4ª Turma