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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Julgamento
19 de Novembro de 2013
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00006414320125060141_8bffd.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor PROC. N. TRT - 0000641-43.2012.5.06.0141 (RO)

Órgão Julgador:SEGUNDA TURMA

Relator:JUIZ JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA

Recorrente:REFRESCOS GUARARAPES LTDA.

Recorrido:JEAN CARLOS LIRA MACIEL

Advogados:ANTÔNIO HENRIQUE NEUENSCHWANDER E MIGUEL ARRUDA DA MOTTA SILVEIRA FILHO

Procedência:1ª VARA DO TRABALHO DE JABOATÃO - PE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTERJORNADA. SUPRESSÃO. DEFERIMENTO DA REMUNERAÇÃO DO TEMPO SUPRIMIDO CORRESPONDENTE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 437, III, DO C. TST. A falta de concessão integral do intervalo mínimo interjornada previsto no artigo 66, caput, da CLT, atrai a obrigação patronal de pagamento do tempo correspondente ao período subtraído, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) do valor da hora normal de trabalho, bem assim reflexos legais em todas as parcelas remuneratórias, tendo em vista sua nítida natureza jurídica salarial. Aplica-se, por analogia, ao intervalo entrejornadas o previsto na Súmula nº 437, III, do C. TST, que prevê a natureza jurídica salarial do intervalo intrajornada quando não concedido ou reduzido pelo empregador, repercutindo a verba, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Vistos etc.

Recurso ordinário interposto por REFRESCOS GUARARAPES LTDA contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Jaboatão-PE que julgou PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por JEAN CARLOS LIRA MACIEL em face da recorrente, nos termos da fundamentação da r. sentença de fls. 134/142 dos autos.

Razões do recurso da reclamada, Refrescos Guararapes Ltda., às fls. 144/151, nas quais afirma que, no período contratual da admissão do autor até 16.01.2011, o obreiro estava inserido na hipótese do artigo 62, I, da CLT, executando atividades externas, sem controle de jornada, não lhe sendo devidas horas extras e repercussões. Pontua que a partir de 17.01.2011, o autor passou a sofrer controle de jornada, registrando os horários de trabalho nos cartões de ponto, e percebendo a paga das horas extras realizadas. Aduz que o encargo de provar a jornada de trabalho declinada na exordial recaiu sobre o reclamante, nos termos do art. 333, I, do CPC e art. 818 da CLT, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Eventualmente, tendo em vista perceber, o autor, parte variável do salário, requer seja aplicado o teor da Súmula nº 340 e OJ nº 235, da SBDI-1, ambas do C. TST, no sentido de limitar o adicional sobre a parcela variável do salário. Diz que o autor era mensalista e que o repouso semanal remunerado já estava incluído no seu salário, nos termos do § 2º do art. 10 da Lei nº 605/49, não podendo haver a repercussão das horas extras no repouso semanal remunerado, sob pena de incorrer no bis in idem. Acrescenta que também indevido o reflexo das diferenças do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras sobre as verbas rescisórias. Assevera que condenada ao pagamento dos feriados trabalhados, sem que tenha havido prova de labor nesses dias, pelo que requer o expurgo do condeno da referida verba. Aduz que condenada ao pagamento de horas extras relativas ao intervalo interjornada, mas que inexiste nos autos prova que demonstre o labor em intervalo. Salienta que reconhecida a natureza salarial dos intervalos e defende possuir a verba natureza indenizatória, não fazendo jus o reclamante a quaisquer repercussões. Diz que, pelo fato de o autor não trabalhar em sobrejornada, não faz jus a indenização do jantar, também em decorrência de que a norma coletiva dispõe que a referida indenização é obrigação de fazer, não havendo previsão de conversão em obrigação de pagar. Ressalta que pelo descumprimento das obrigações de fazer, foi acordado o pagamento de multa em favor do sindicato, e não em prol do trabalhador. Alega que exorbitante o valor arbitrado pelo Juízo a quo como indenização substitutiva, no montante de R$ 8,00 (oito reais). Caso mantido o condeno, requer a minoração do valor relativo à ausência de fornecimento de lanche/jantar para R$ 5,00 (cinco reais).

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante, às fls. 165/174v.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho, porquanto não se vislumbra interesse público no presente litígio (art. 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

VOTO:

Admissibilidade

Em análise aos pressupostos de admissibilidade recursal, observo que o apelo patronal (fls. 144/151) foi interposto dentro do prazo legal e subscrito por profissional regularmente habilitada, conforme se verifica no instrumento procuratório de fl.124v.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (fls. 165/174v) no prazo legal e firmadas por advogado devidamente habilitado (fl. 74).

Conheço, pois, do recurso interposto e das contrarrazões.

MÉRITO

Da jornada de trabalho

As alegações da reclamada são de que no período compreendido entre a admissão do autor até 16.01.2011, estava o obreiro inserido na hipótese do art. 62, I, da CLT, executando atividades externas, sem controle de jornada, pelo que indevidas horas extras e as repercussões.

Defende, ainda, a acionada, que a partir de 17.01.2011, o autor passou a sofrer controle de jornada, registrando os horários de trabalho nos cartões de ponto e percebendo a paga das horas extras realizadas.

Por derradeiro, tendo em vista perceber o autor parte variável do salário, requer a demandada que seja aplicado o teor da Súmula nº 340 e OJ nº 235, da SBDI-1, ambas do C. TST, no sentido de limitar o adicional sobre a parcela variável do salário.

Com efeito, com relação ao período contratual que vai até 16.01.2011, saliente-se, primeiramente, que o ônus da prova, no particular, recaiu sobre a reclamada, ao opor fato extintivo ao direito postulado. Inteligência do disposto nos artigos 818, da CLT, e 333, II, do CPC. Veja-se a propósito:

“TRABALHO EXTERNO. INCOMPATIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. O artigo 62, inciso I, Consolidado, exclui do regime previsto naquele capítulo o trabalhador que laborar externamente, aliada à efetiva incompatibilidade com fixação e fiscalização de horário de trabalho. Essa condição por se constituir em fato impeditivo ao direito perseguido deve ser robustamente provada pela parte ré, ex vi dos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC, ônus processual satisfeito. O conjunto probatório aponta preponderantemente no sentido do labor externo, descrito no artigo 62, I, Consolidado, com liberdade no cumprimento de horários e incompatibilidade de fiscalização. Recurso ordinário improvido.” (proc.nº.TRT.RO.0000659-28.2010.5.06.0014, 3ª T., Rel. Juíza Maria de Betânia Silveira Villela, pub 09/12/2011)

E de tal encargo, adianto, de logo, que a ré não se desincumbiu.

Como é cediço, o art. 62, I, da CLT, aplica-se tão somente às hipóteses em que é inviável ou impossível o controle da jornada.

Entendimento contrário significaria desobrigar do pagamento de horas extras aquele empregador que simplesmente descumprisse a determinação consubstanciada no art. 74, §§ 2º e 3º, do mesmo diploma legal, o que redundaria em verdadeiro absurdo.

Nesse diapasão, se a partir de determinado momento do período de vínculo (17.01.2011), a reclamada passou a registrar formalmente os horários, fato esse incontroverso nos autos, é porque detinha condições de fazê-lo desde o início da prestação laborativa, eis que não produzida a mínima prova de alteração nas condições de trabalho.

Ademais, a partir dos depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas nos autos dos processos cujas atas foram juntadas como prova emprestada, restou devidamente comprovado que o reclamante estava submetido, sim, a controle/fiscalização, tendo em vista a necessidade do comparecimento diário na empresa para distribuição das rotas, o acompanhamento realizado pelo supervisor através de telefone ou mesmo pessoalmente, nestes termos (fls. 127/128):

“...que antes da implantação do cartão de ponto, o depoente se apresentava às 05:30, para tomar café, por cerca de quinze a vinte minutos, e depois entrar na fila para retirar as notas das entregas e, às 06:00 iniciava a rota; que retornava da rota por volta de 21:00/22:00, e, depois, ainda precisava arrumar o carro, tarefa que exigia mais trinta minutos...que no inicio do dia recebiam as notas dos clientes que deveriam ser atendidos; que a equipe de entregas definia o melhor caminho para cumprir o serviço do dia; que o caminhão era rastreado, o que permitia à chefia conhecer a localização da equipe de entregas; que o motorista utilizava telefone funcional, no qual recebia ligações das chefias; que a chefia acompanhava o desenvolvimento dos serviços, por meio desta ligação; que, uma ou duas vezes na semana o supervisor encontrava com a equipe de entregas no meio da rota e a acompanhava por um ou dois clientes nestas oportunidades; que o supervisor conferia a qualidade do atendimento e verificava eventuais dificuldades...".

Ressalte-se que perquirida a reclamada se teria prova testemunhal a apresentar, a mesma respondeu que não (fl. 126).

E considerando que a fraude engendrada (não adoção dos registros de ponto) não pode servir de justificativa para o descumprimento da obrigação de mantença dos controles de horário (art. 74, § 2º, da CLT), tem-se que o ônus da prova, no particular, era da reclamada, por força da presunção de que trata o item I, da Súmula 338, do Col. TST, do qual não se desvencilhou a contento.

Nesse sentido:

TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO ART. 62 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, INC. ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, DA CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>. Verificando-se que a empregadora dispunha de meios para controlar a jornada de trabalho do autor, inaplicável a exceção do art. 62 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, inc. ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>. (...).” (TRT-4-RO 0178300-46.2008.5.04.0202, 5ª T, Rel. Clóvis Fernando Schuch Santos, pub. 13/09/2011).

“HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - Constatando-se que, a despeito de trabalhar externamente, o empregado era submetido a controle de jornadas, impõe-se concluir não ser ele alcançado pela excludente prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.” (PROC. Nº TRT-6-0000930-07.2011.5.06.0142, 2ª T, Rel.Juíza Patrícia Coelho Brandão Vieira, pub. 04/05/2012”)

Por conseguinte, em relação à jornada de trabalho, no período contratual que vai até 16.01.2011, de acordo com a prova constate dos autos e diante dos limites impostos na petição inicial, observa-se a razoabilidade do horário fixado pelo juízo monocrático e o deferimento das horas extras correspondentes com os adicionais respectivos, pelo que a r. sentença recorrida deve ser mantida.

No tocante ao período do liame empregatício a partir de 17.01.2011 até a data da propositura da ação trabalhista em análise, correto o decisum que arbitrou a jornada de trabalho do autor das 07:00 às 19:30, de segunda a sábado, e, nas semanas que antecedem o carnaval, são João e natal, das 07:00 às 20:30, com gozo regular de 01 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso, diante do teor do depoimento constante da ata de audiência de juntada à fl. 127/129, referente ao processo de n. 0000885-66.2012.5.06.0142.

Considerando a jornada de trabalho reconhecida pelo MM. Juízo de primeiro grau e ora mantida, patente o descumprimento do intervalo previsto no art. 66 da CLT, fazendo jus o reclamante ao pagamento da diferença do intervalo interjornada subtraído, acrescida do percentual de 50%, nos termos previstos na OJ 355 do C. TST que assim dispõe:

“INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”.

Quanto à natureza do intervalo entrejornadas reconheço, também nesse ponto, a natureza jurídica salarial definida pela jurisprudência dominante, pelo que cabíveis os reflexos nos décimos terceiros salário, férias + 1/3 e repouso semanal remunerado, segundo a exegese do item III, da Súmula 437 do C. TST, o qual, não obstante expressamente refira-se ao intervalo intrajornada, aplica-se igualmente ao intervalo interjornada, consoante os arestos ora colacionados:

“...INTERVALO INTERJORNADA. INOBSERVÂNCIA. CONSEQUÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. -O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional- (Orientação Jurisprudencial nº 355/SBDI-1/TST). Incide, ainda, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.” (RR - 678/2006-322-09-00.9 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 20/05/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 12/06/2009, grifo inexistente na origem).

“(...) INTERVALO INTERJORNADAS - HORAS EXTRAS - NATUREZA JURÍDICA - REFLEXOS. Conforme jurisprudência desta Corte, o desrespeito ao intervalo de descanso mínimo de 11 (onze) horas entre jornadas acarreta os mesmos efeitos que o § 4º do art. 71 da CLT atribui ao descumprimento do intervalo intrajornada. Assim, ainda que tenham sido pagas as horas excedentes do limite legal diário, persiste a obrigação de o empregador pagar a integralidade das que foram subtraídas do intervalo mínimo entre jornadas, fixado no art. 66 da CLT, com o respectivo adicional e reflexos. Inteligência da Súmula nº 110 e da Orientação Jurisprudencial nº 355 da C. SBDI-1, ambas do TST. (...)” (RR - 97003/2003-900-04-00.0 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 01/04/2009, 8ª Turma, Data de Publicação: 07/04/2009)

Demais disso, tendo em vista perceber o autor premiação pelo cumprimento de metas, o que não se confunde com comissões, inaplicável na hipótese dos autos o teor da Súmula nº 340 e OJ nº 235, da SBDI-1, ambas do C. TST.

No que pertine ao labor em feriados, também aqui entendo correto o decisum recorrido, não merecendo prosperar o apelo patronal. Isso porque restou provada a prestação de labor nos dias 16 de julho (Nossa Senhora do Carmo) e 08 de dezembro (Nossa Senhora da Conceição), conforme depoimento constante na prova emprestada (fl. 128), o que afasta a afirmação da empresa de que não há elementos para condenação no particular.

Dessa forma, nego provimento ao recurso, neste particular.

Da repercussão das horas extras no repouso semanal remunerado

A pretensão da reclamada é excluir do condeno o reflexo das horas extras sobre o repouso semanal remunerado sob o pálio de que o autor já tinha remunerado os dias de repouso semanal, como mensalista.

Quanto às repercussões das horas extras no repouso semanal remunerado, não procede o inconformismo da reclamada, tendo em vista que a sentença revisanda está de acordo com a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nesse sentido é a seguinte jurisprudência do C. TST:

HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO - A remuneração das horas extras habituais repercute no pagamento do repouso semanal remunerado, da gratificação natalina, das férias e do FGTS, conforme Súmulas nºs 45, 172 e 376 do TST”. (TRT 12ª R. - RO 02526-2008-029-12-00-6 - 3ª C. - Rel. Edson Mendes de Oliveira - DJe 22.09.2009)

E a mesma orientação se extrai da Súmula n. 172 do Colendo TST, in verbis:

REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULOS. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas”.

Por outro lado, como restou evidenciado nos fólios, a empresa submeteu o reclamante, de forma habitual, à prestação de serviços em horários extraordinários.

Por fim, insta mencionar que o M.M Juízo a quo não condenou a recorrente ao pagamento do reflexo do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras sobre as verbas rescisórias (fl. 139), pelo que lhe falece interesse recursal, no ponto.

Nada a reformar.

Da indenização relativa ao jantar

Pleiteia a empresa demandada, por diversos fundamentos, que seja excluído da condenação o pagamento de indenização do jantar, em razão do labor extraordinário.

Verifico que o reclamante requereu a condenação empresarial ao pagamento de indenização do jantar, visto que laborava em sobrejornada (fl. 12).

Na r. sentença revisanda, às fls. 139/140, constato que o julgador a quo condenou a empresa reclamada ao pagamento do pleito em tela, observando-se os instrumentos normativos colacionados aos autos.

De fato, nos Acordos Coletivos de Trabalho (ACT´s) juntados aos autos, há a previsão na cláusula 26ª (2007/2008), 28ª (2008/2009), cláusula 27ª (2009/2010), cláusula 12ª (2010/2011 e 2011/2012) de que: Será assegurado ao empregado, que no mesmo dia exceda a sua jornada de trabalho em 02 (duas) horas diárias, sem nenhum ônus para o mesmo refeição compatível com as suas necessidades.”

No caso dos autos, ante a jornada de trabalho já fixada, verifica-se que o demandante laborava duas horas extras diárias, fazendo jus, portanto, à percepção de refeição em face da jornada excedente. Essa obrigação convencional, entretanto, não foi observada pela empresa suplicada.

Cabe ressaltar que essa cláusula impõe uma obrigação de fazer que, como não foi cumprida, ou seja, não foi fornecida a refeição, converte-se em indenização equivalente, em favor do empregado, e não em favor do sindicato, como quer fazer crer a recorrente.

Logo, faz jus o reclamante à indenização compensatória pelo não cumprimento da obrigação prevista nas normas coletivas, conforme fixado na r. sentença revisanda.

O valor diário de R$ 8,00 que foi arbitrado (fl. 140), é razoável para a compensação de lanche compatível com as necessidades do reclamante, devendo ser mantido.

Nego provimento ao recurso.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento ao apelo patronal.

ACORDAM os Membros integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo patronal.

Recife, 20 de novembro de 2013.

Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/2006)

JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA

Juiz do Trabalho

Relator

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