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16 de Maio de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Julgamento
30 de Outubro de 2013
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00006532920125060021_44e8c.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor PROC. N.º TRT- 0000653-29.2012.5.06.0021 (RO).

Órgão Julgador: QUARTA TURMA.

Relatora : DESEMBARGADORA DINAH FIGUEIRÊDO BERNARDO.

Recorrente : ZÁDIA ALVES DA COSTA FRANCO.

Recorridas: TIM CELULAR S.A.

CSU CARDSYSTEM S.A.

Advogados: ANA PAULA ANTUNES NOVAES CAVALCANTI, CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO E HENRIQUE DOWSLEY DE ANDRADE.

Procedência : 21ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE.

EMENTA:DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. INDEVIDAS. Embora tenham sido concedidos os intervalos previstos no Anexo II, da NR 17, do MTb, tal norma regulamentar, que “visa a estabelecer parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, segundo a dicção do respectivo item 17.1, não serve de esteio à pretensão obreira, mormente na parte em que contradiz o § 2º, do art. 71, da CLT, haja vista que, nesse particular, invade a reserva legal. Assim, deduzindo-se os 40 minutos de intervalo fruídos no total, tem-se que a demandante não ultrapassava o limite de 6 horas decorrente da aplicação analógica do art. 227, da CLT (aos operadores de telemarketing).

VISTOS ETC.

Cuida-se de recurso ordinário interposto por ZÁDIA ALVES DA COSTA FRANCO à decisão proferida pelo MM. Juízo da 21ª Vara do Trabalho do Recife, às fls. 660/663, nos autos desta reclamatória trabalhista ajuizada em desfavor de TIM CELULAR S.A e CSU CARDSYSTEM S.A.

Através do arrazoado apresentado às fls. 665/684, deduz a recorrente/reclamante os seguintes pontos de insurgência: a) Reconhecimento de vínculo empregatício junto à TIM e consectários (retificação da CTPS, diferenças salariais e repercussões, diferenças de ticket alimentação/devolução de descontos efetuados a maior a tal título, participação nos lucros e multas convencionais) - Pontua que não houve contestação específica à alegação deduzida na vestibular de que prestou, exclusivamente em favor da primeira reclamada (TIM), atividades como venda de planos de telefonia móvel, concluindo que a terceirização havida envolve a atividade-fim da tomadora dos serviços, resultando ilícita. Reproduz excertos da prova testemunhal produzida. Pugna à responsabilização solidária da CSU pelos títulos de expressão monetária postulados, dada sua condição de partícipe na fraude cometida; b) Horas extras, dobras de domingos e feriados - Alega que de acordo com a NR 17, do MTb, os intervalos ali estabelecidos deveriam ter sido fruídos no curso da jornada, bem assim que os funcionários “não batiam o ponto na chegada da empresa, batiam apenas quando se logavam no sistema da TIM”. Remete aos cartões de ponto anexados no que diz respeito à frequência diária; c) Multa do art. 477, § 8º, da CLT - Diz que os haveres rescisórios foram pagos a menor e que “o depósito bancário das verbas rescisórias em conta corrente dos trabalhadores, constituiu ato preparatório de quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual que somente se aperfeiçoa com a homologação do ato pela autoridade competente; d) Aplicação da multa estabelecida no art. 475-J, do CPC - Reputa compatível com o Processo do Trabalho o dispositivo legal em apreço; e) Honorários advocatícios sucumbenciais - Remete aos arts. 133, da Constituição Federal/88, 20, do CPC, e 22, da Lei 8.906/94. Acrescenta que “os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparavam a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01 que modificou a redação do artigo 789 da CLT, acrescentando-lhe o § 10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70”.

Contrarrazões tempestiva e regularmente apresentadas às fls. 687/701 e 707/743, pela TIM e pela CSU, respectivamente.

É o relatório.

VOTO:

Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela CSU

Essa recorrida, na realidade, limita-se a tecer considerações teóricas sobre o princípio em questão (v. fls. 708/712). O argumento mais “concreto” a esse respeito é o de que a Suplicante ter-se-ia adstrito a “repetir ipsis litteris os argumentos lançados na sua peça inicial, o que não se constata pela leitura da peça.

Ora, à vista das alegações da recorrente, cumpria à suscitante apontar quais fundamentos da sentença em específico, porventura nodais ao deslinde da controvérsia posta em Juízo, não teriam sido refutados, do que não cuidou.

Ou seja, a preliminar em apreço é que, por ironia, se mostra genérica e desfundamentada.

Rejeito.

Admissibilidade

Recurso tempestivo. Representação regular. Custas dispensadas na sentença (v. fls. 663). Delineados os demais pressupostos formais, dele conheço.

Mérito

Da pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício junto à TIM e consectários

Anoto, de plano, ser incontroverso, conclua-se ou não pela ilicitude da terceirização levada a efeito, que a recorrente detinha a condição de empregada. Desse modo, afiguram-se inócuas as considerações tecidas pelas reclamadas/recorridas acerca dos pressupostos dos arts. e , da CLT, que evidentemente se fazem presentes na hipótese. Até porque, caso se conclua pela ilicitude, haverá óbice meramente formal ao reconhecimento de vínculo empregatício junto à TIM, decorrente de contratação por empresa interposta, in casu a CSU, óbice esse afastado pela judiciosa diretriz agasalhada no art. 9º, do mesmo diploma legal, para não falar no Princípio da Primazia da Realidade Sobre a Forma, que norteia o Direito do Trabalho, e no entendimento cristalizado no item I, da Súmula 331, do TST.

Feito tal esclarecimento, observo que não há controvérsia, à míngua de contestação específica por parte das litisconsortes (CPC, art. 302, caput), quanto ao fato de que a autora exerceu, exclusivamente em favor da TIM e via call center, atividades como venda de planos de telefonia móvel, dentre outras (v. fls. 03, 217/276 e 350/385). E o fato também não foi desmentido pelo depoimento da testemunha ouvida na sessão de instrução, Márcia Lidiane Sampaio. Aliás, muito pelo contrário, na medida em que essa asseverou que “trabalhou junto com a autora em 2008 e 2009; que a autora prestou serviços no receptivo da TIM; ....quando o cliente telefonava, ela, depoente, atendia a ligação se identificando como funcionária da TIM; que no receptivo solucionava problemas, abria chamados, ativava serviços, fazia ressarcimento de créditos; que ela, depoente, para realização de tais atividades utilizava o sistema da TIM, a saber, Intranet, Clarify, ASP (v. fls. 651/2).

E tais misteres, ao que me parece, estão longe de serem especializados, inserindo-se na atividade-fim da concessionária recorrida, definida no art. 3º do respectivo Estatuto Social (v. fls. 284/5), pois envolvem a disponibilização de planos/serviços de telefonia móvel por ela ofertados no mercador consumidor. Vale transcrever, no particular, o seguinte ensinamento de Maurício Godinho Delgado:

“Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.654, de 1970: ‘transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras tais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)” (in Curso de Direito do Trabalho, LTr, 5ª edição, pp. 440/441) (destaquei)

A terceirização de atividade-fim exsurge, inclusive, do teor do art. 60, caput, da Lei 9.472/97 (cuja abrangência limita a do respectivo § 1º), que define o serviço de telecomunicações como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Ora, como não entender que atividades como venda de planos de telefonia móvel possibilitam a oferta de telecomunicação?. Por sinal, o contrato celebrado entre as empresas estabelece, na cláusula 1.1, que a pactuação envolveria oferta de produtos e/ou serviços e/ou para qualquer outra ação solicitada pela CONTRATANTE, prevista neste Contrato” (v. fls. 311)

Desse modo, patenteado que a CSU, em última instância, atuava na intermediação de mão-de-obra para a atividade-fim da TIM (terceirização fraudulenta), impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício (e consectários) junto a essa última, à míngua de enquadramento em qualquer das hipóteses de relação trilateral autorizadas pelo ordenamento jurídico pátrio na esfera privada, a saber, Leis 6.019/74 e 7.102/83, ou, ainda, toleradas pelo TST na parte final do item III, da respectiva Súmula 331 (o modelo consagrado pela CLT é de caráter bilateral).

A fraude em casos como esse em análise foi muito bem sintetizada da seguinte forma pelo Juízo a quo nos autos da reclamatória de nº. 0135700-28.2009.5.06.0005: “a direção dos serviços pertencia à (TIM), porquanto ela definia as normas e procedimentos relativos ao atendimento, executava a gestão da atividade, bem como os atendentes do call center eram dependentes ou subordinados à TIM, com participação apenas formal da CSU, que tão somente transmitia as ordens vindas da TIM e repassava a remuneração dos trabalhadores com base naquilo que percebia da tomadora de serviços”.

E na seguinte passagem de acórdão proferido, em hipótese similar, a Terceira Turma do TST conclui que a interpretação conferida aos arts. 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e 94, II, da Lei 9.472/97, no sentido de se autorizar a terceirização em atividade-fim nas concessionárias de telecomunicações subverte a lógica do sistema jurídico-trabalhista. Confira-se:

“O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas” (RR-1564/2007-007-03-00, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 27.11.2009) (destaquei).

Com efeito, a hermenêutica cogitada pelas recorridas leva a uma inaceitável conclusão, qual seja, a de que todas as atividades desenvolvidas pelas concessionárias de telecomunicações (meio e fim) seriam passíveis de terceirização. Então, tais empresas, de grande porte, poderiam não ter um empregado sequer, o que atentaria contra a valorização do trabalho humano, um princípio da ordem econômica constitucionalmente assegurado.

Nesse quadro, data maxima venia do entendimento da douta autoridade sentenciante, reconheço o vínculo empregatício entre a reclamante e a TIM. Ilustro, no mesmo sentido, decisão do TST acerca do tema, envolvendo as mesmas reclamadas:

“TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O serviço de call center é atividade-fim, e não atividade-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços. 2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de telefonia. 3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador. 4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de -atividades inerentes- ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. 6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas. 7. O entendimento aqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341- 05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012). 8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados. 9. A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que fiquei como Redator designado, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços. 10. É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados. 11. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-2561-58.2010.5.06.0000, 2ª T., Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/09/2013)

Em sendo reconhecido o vínculo direito com a tomadora, procedem os pedidos de:

a) Retificação da CTPS no prazo de cinco dias, contados da intimação a esse fim (após o trânsito em julgado e o depósito do documento em questão pelo reclamante na Secretaria da Vara de origem), sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada a 30 dias (art. 461, do CPC);

b) Diferenças salariais para o piso corrigido dos empregados com carga de 36 horas semanais estabelecido nos Acordos Coletivos de Trabalho anexados, e respectivas repercussões sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%. Tais diferenças integrarão a base de cálculo dos valores pagos a título de horas extras e adicional noturno já comprovados nos autos. De outro vértice, as repercussões postuladas sobre saldo de salário e RSR implicariam bis in idem e violação ao art. , § 2º, da Lei 605/49, respectivamente, não sendo devidas, portanto;

c) Diferenças de ticket alimentação para o valor contemplado nas normas coletivas supracitadas. Inexiste, porém, previsão legal para o pagamento em dobro postulado;

d) Devolução dos valores descontados a maior a título de ticket alimentação, à luz dos Acordos Coletivos de Trabalho anexados;

e) Participação nos lucros, à luz dos Acordos Coletivos de Trabalho anexados;

f) Multa de 10% do piso referido na alínea b pelo descumprimento de cláusulas dos Acordos Coletivos da TIM anexados (por cláusula), que são aquelas intituladas “piso salarial”, “correção salarial”, “pagamento salarial”, “antecipação da 1ª parcela do décimo terceiro salário” e “programa de alimentação”;

g) Atribuição de responsabilidade solidária à litisconsorte CSU CARDSYSTEM S.A pelos títulos de expressão monetária ora deferidos, tendo em vista o ato ilícito do qual participou no intuito de subtrair direitos trabalhistas da reclamante, causando-lhe prejuízos. Inteligência do art. 942, do Código Civil, in verbis: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Rememoro que a responsabilidade da TIM decorre, além disso, da sua condição de empregadora da autora, sendo inócuas, portanto, as alegações defensórias tocantes ao enquadramento sindical.

Provejo em parte.

Horas extras, dobras de domingos e feriadosAnoto, de plano, que o depoimento da testemunha ouvida - já dantes referida - nada traz acerca da alegação de que os funcionários “não batiam o ponto na chegada da empresa, batiam apenas quando se logavam no sistema da TIM (v. fls. 652). Então, a reclamante/recorrente, por certo, sucumbiu perante as regras sobre a distribuição do ônus da prova no particular.

Por outro lado, considerando que a autora não trabalhava exclusivamente com digitação, o que inviabiliza a aplicação analógica das disposições do art. 72, da CLT, e tendo em vista que o § 2º, do art. 71 do mesmo diploma legal estabelece que o intervalo para alimentação não é computado na duração do trabalho. Logo, não há falar em “carga horária de 6h 30m decorrente da integração dos intervalos à jornada.

Em outras palavras, apenas os intervalos especiais previstos na CLT, e não o do respectivo art. 71, são computados na duração do trabalho, e a reclamante não faz jus a nenhum desses. Trago a propósito da questão em debate: “RECURSO DE REVISTA - OPERADORA DE TELEMARKETING - INTERVALO PREVISTO NO ART. 72 DA CLT - INAPLICABILIDADE. O art. 72 da CLT prevê a concessão de dez minutos de intervalo intrajornada a cada noventa trabalhados para os empregados atuantes nos serviços de mecanografia. Nos termos da Súmula nº 346 do TST, esse repouso é estendido aos digitadores, por aplicação analógica do referido dispositivo legal. Entretanto, o referido preceito normativo não alcança os operadores de telemarketing, porquanto tal função não exige de forma permanente e ininterrupta a atividade de digitação de dados ou documentos, sendo apenas um dos serviços realizados nessa atividade. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR-152400-12.2005.5.17.0006, 1ª T., Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 19/04/2011)

“ATIVIDADE DE MECANOGRAFIA (por violação do art. , II da CF/88 e artigo 72 da CLT, além de divergência jurisprudencial). O intervalo de digitação, previsto no art. 72 da CLT, é restrito às hipóteses em que esse trabalho é exclusivo e permanente. Desse modo, em sendo a reclamante telefonista que exercia a atividade de digitação de forma não contínua, não faz jus ao intervalo previsto no aludido dispositivo de lei. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR-128800-50.2005.5.17.0009, 2ª T., Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT 20/05/2011)

Ressalto ainda que embora tenham sido concedidos os intervalos previstos no Anexo II, da NR 17, do MTb, tal norma regulamentar, que “visa a estabelecer parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, segundo a dicção do respectivo item 17.1, não serve de esteio à pretensão obreira, mormente na parte em que contradiz o citado § 2º, do art. 71, da CLT, haja vista que nesse particular invade a reserva legal.

Portanto, deduzindo-se os minutos de intervalo gozados no total, de acordo, inclusive, com a própria testemunha ouvida, tem-se que não ultrapassado o limite de 6 horas de efetivo labor decorrente da aplicação analógica do art. 227, da CLT aos operadores de telemarketing.

Quanto às dobras de domingos e feriados postuladas, observo que a prova testemunhal nada traz que desconstitua o valor probante dos cartões de ponto quanto à frequência diária registrada, carecendo de propósito, por outro lado, a alegação da recorrente de que é público e notório que os serviços de tele atendimento das operadoras de telefonia móvel, mormente a TIM, funcionam normalmente durante os dias de domingos e feriados, razão pela qual prescinde de dilação probatória (sic), seja porque não resta configurada a hipótese do art. 334, I, do CPC, seja porque, ainda fosse o caso, não se poderia concluir que a autora invariavelmente era escalada para trabalhar em tais dias.

Diante disso, cumpria-lhe demonstrar, de forma numérica, ainda que por amostragem, eventual ausência de pagamento, ou pagamento a menor, de labor em domingo ou feriado não compensado na correspondente semana, do que não cuidou, sucumbindo, mais uma vez, perante as regras dos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC.

Improvejo.

Multa do art. 477, § 8º, da CLT

Eventual diferença no montante dos haveres rescisórios, decorrente da repercussão de título (s) judicialmente controvertido (s), não dá ensejo à incidência da penalidade em tela, cuja natureza demanda interpretação restritiva.

De outro vértice, o § 6º, do dispositivo legal em apreço, ao qual remete o supracitado § 8º, trata exclusivamente dos prazos para pagamento “das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação”. Ou seja, não disciplina o prazo para a homologação do recibo a viabilizar o levantamento dos depósitos de FGTS e a habilitação ao recebimento do benefício do seguro-desemprego, prazo esse que independe da vontade do empregador no mais das vezes. Nesse rumo:

“MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT - PAGAMENTO OPORTUNO DAS VERBAS RESCISÓRIAS - HOMOLOGAÇÃO TARDIA - Evidenciado o pagamento das verbas rescisórias no prazo do art. 477, § 6º, da CLT, indevida é a aplicação da multa do § 8º do mesmo dispositivo, ainda que a homologação da rescisão tenha ocorrido a destempo. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido” (TST-RR-306-66.2010.5.03.0112, 8ª T., DEJT 01/07/2011)

“MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. Conforme inteligência do art. 477 da CLT, o fato gerador da multa prevista no § 8º está vinculado, exclusivamente, ao descumprimento dos prazos especificados no § 6º do mesmo artigo, e não ao atraso da homologação da rescisão e/ou entrega das guias. Recursos de revista conhecidos e providos” (TST-RR-162200-22.2008.5.03.0015,3ª T., Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 13/08/2010)

Desse modo, e tendo sido o valor líquido do TRCT depositado em conta bancária titularizada pela autora no prazo de dez dias após o respectivo desligamento, como admitido na própria peça recursal (v. fls. 681), indevida se afigura a incidência da multa em questão, na medida em que observado o prazo da alínea b, do § 6º, do art. 477, Consolidado, considerando que o aviso prévio foi indenizado (v. fls. 16).

Improvejo.

Multa do art. 475-J, do CPC

Não se pode aplicar a multa estabelecida pelo art. 475-J, do CPC, porque neste aspecto a CLT não guarda omissão, estabelecendo, de forma expressa, o ritual do processo de execução, em seus arts. 876 a 892. Daí que, sem omissão, não se busca a via supletiva, como nos consagra o art. 769, do mesmo Estatuto Consolidado.

A propósito, o doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho, apreciando as alterações promovidas no CPC, e referindo-se precisamente ao disposto no art. 475-J, pontua que:

“quanto à multa de dez por cento, julgamos ser também inaplicável ao processo do trabalho. Ocorre que esta penalidade pecuniária está intimamente ligada ao sistema instituído pelo art. 475-J, consistente em deslocar o procedimento da execução para o processo de conhecimento. Como este dispositivo do CPC não incide no processo do trabalho, em virtude de a execução trabalhista ser regida por normas (sistema) próprias (arts. 876 a 892), inaplicável será a multa, nele prevista” (Revista LTr, v. 70, n. 3, mar. 2006, pág. 287)

No mesmo sentido, José Augusto Rodrigues Pinto vaticina:

“sendo norma impositiva de coerção econômica, há que ter aplicação restrita, forçando a caracterização do silêncio da legislação a ser suprida como impeditivo e não omissivo - e só esta última hipótese autorizaria o suprimento” (Revista LTr, v. 70, n. 3, mar. 2006, pág. 313)

Nessa linha, aliás, é a jurisprudência amplamente majoritária da Corte Superior Trabalhista.

Improvejo.

Honorários advocatícios sucumbenciais

Deixo claro que não procede a alegação de que “os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparavam a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01 que modificou a redação do artigo 789 da CLT, acrescentando-lhe o § 10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70, como muito bem fundamentado no seguinte aresto:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REQUISITOS - REVOGAÇÃO -REPRISTINAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA LEI 5.584 -1970 - LEI Nº 10.288 -2001 - LEI Nº 10.537 -2002. Ainda que se entenda que a Lei nº 10.288 -2001 (que introduziu o § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>) tenha derrogado o § 1º do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970 por incompatibilidade, já que alterou o limite para a concessão da assistência judiciária gratuita de dois para cinco salários mínimos, e que este parágrafo (o 1º do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970) não teria sido repristinado pela Lei nº 10.537 -2002 (que excluiu do ordenamento o mencionado o 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>)- tal raciocínio não alcança o caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970. Isto porque neste dispositivo (caput)- ao contrário do seu § 1º, não há disposição incompatível com o § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>. Assim, o caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970 não pode ser considerado revogado pela Lei nº 10.288 -2001, a qual procedeu uma integração à norma do caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970. O § 10 do artigo 789 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, ao mencionar a assistência judiciária ao ‘trabalhador desempregado’ e ao trabalhador de baixa renda, estabeleceu disposição específica a par da geral (‘trabalhador’ em sentido amplo) constante no caput do artigo 14 da Lei nº 5.584 -1970. Logo, neste particular, houve incidência do § 2º do artigo 2º ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42> da Lei de Introdução ao Código Civil ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42> (LICC ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>) e não do § 1º do artigo ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42> da LICC ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>. Portanto, o referido dispositivo permaneceu em vigência, mesmo com o advento das referidas leis (Lei nº 10.288 -2001 e Lei nº 10.537 -2002). Logo, não há que se falar em impossibilidade de repristinação (artigo ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>, o 3º, da LICC ção-ao-código-civil-decreto-lei-4657-42>)- já que sequer houve revogação. Por esta razão ainda prevalece o entendimento de que um dos requisitos para a concessão dos honorários advocatícios, é a assistência do sindicato da categoria profissional. Vale destacar que este entendimento está sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-I do TST, que foi publicada no Diário da Justiça em 11.08.2003. Ou seja, após o advento da Lei nº 10.537 -2002, confirmando que o entendimento ora esposado ainda prevalece, não obstante toda a discussão acerca da revogação e repristinação dos mencionados dispositivos da Lei nº 5.584 -1970 (TRT/PR.RO. 427-2006-94-9-0-3, 4ª T., Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos, pub. em 18/05/2007) (destaquei)

Incabível, portanto, a concessão de honorários advocatícios sucumbenciais dada a inexistência de assistência sindical. Inteligência do disposto no art. 14, caput, da Lei 5.584/70, em pleno vigor.

Vale ressaltar, por outro lado, que o art. 791, da CLT, foi recepcionado pela Magna Carta, cujo art. 133 condiciona a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça “aos limites da Lei”. Não fosse assim, o jus postulandi também não prevaleceria nos Juizados Especiais de Pequenas Causas, por exemplo. A questão está há muito pacificada no âmbito da Corte Superior Trabalhista. Confira-se:

“Sempre foi da tradição do Direito Processual do Trabalho poderem, empregado e empregador, postular e defender pessoalmente seus direitos, independentemente da assistência dos profissionais do Direito, devendo ser destacado que, antes mesmo da atual Constituição prescrever a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça (art. 133), idêntica norma já existia na legislação infraconstitucional (art. 62 da Lei n. 4.215, de 27.4.63 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e nem por isso entendeu-se que fora revogada a norma consolidada (art. 791). Por isso mesmo, ao elevar ao nível constitucional o princípio que consagra a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça, o constituinte não pretendeu, por certo, extinguir o jus postulandi das partes no Judiciário Trabalhista, visto que condicionou sua aplicação ‘aos limites da lei’ (art. 133 parte final), o que autoriza a conclusão de que, enquanto não sobrevier norma federal dispondo em sentido contrário, a subsistência do art. 791 da CLT, que é federal, revela-se compatível com a nova ordem constitucional” (TST, RR 478.885/98.4, Rel. Min. Milton de Moura França, Ac. 4ª T.)

Daí o porquê do verbete sumular 329, do Col. TST, in verbis: “Honorários advocatícios. Art. 133 da Constituição da República de 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho.”

Cumpre sinalar, ainda, que a Lei 8.906/94 não alterou a legislação que regulamenta a matéria. Dela não trata especificamente. Tampouco permite a aplicação isonômica do princípio da sucumbência em sede de Processo do Trabalho. Até porque inexiste, nesta Especializada, no que diz respeito às lides assentadas em relação de emprego, recíproca e proporcional distribuição e compensação de honorários advocatícios, e despesas processuais de um modo geral, na hipótese de sucumbência parcial (CPC, art. 21). Tampouco condenação do reclamante/empregado ao pagamento de honorários advocatícios em caso de sucumbência total, não havendo falar, destarte, em aplicação do art. 20, do CPC em nome da isonomia.

Improvejo.

Com essas considerações, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela CSU. No mérito, dou provimento parcial ao recurso para, julgando procedente em parte a reclamatória, reconhecer a formação do vínculo empregatício direto entre a autora e a TIM CELULAR S.A, condenando-a nos seguintes títulos: retificação das anotações do contrato em CTPS, diferenças salariais e repercussões sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%, diferenças de ticket alimentação e devolução dos valores descontados a maior a tal título, participação nos lucros e multa convencional, observadas as demais diretrizes fixadas na fundamentação. Estabeleço a responsabilidade solidária da CSU CARDSYSTEM S.A pelo pagamento dos títulos de expressão monetária ora deferidos. Determino de logo que na apuração do quantum debeatur seja observado o cutelo da prescrição quinquenal parcial já pronunciada na sentença. Para fins do disposto no art. 832, , da CLT, defino como de natureza salarial os seguintes títulos objeto do condeno: diferença salarial, diferença de férias gozadas e de 13os salários, diferenças de horas extras e de adicional noturno pagos e que decorrentes da integração da diferença salarial às respectivas bases de cálculo. Juros de mora e correção monetária na forma das Súmulas 04, deste Regional, e 381, do TST, respectivamente. Descontos fiscais e previdenciários à luz da Súmula 368, da Corte Superior Trabalhista. À condenação arbitro o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas invertidas, agora a cargo das reclamadas, no valor de R$ 100,00 (cem reais).

ACORDAM os Srs. Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade, suscitada em contrarrazões pela CSU. No mérito, por igual votação, dar provimento parcial ao recurso para, julgando procedente em parte a reclamatória, reconhecer a formação do vínculo empregatício direto entre a autora e a TIM CELULAR S.A., condenando-a nos seguintes títulos: retificação das anotações do contrato em CTPS, sob pena de multa, diferenças salariais e repercussões sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13os salários e FGTS + 40%, diferenças de ticket alimentação e devolução dos valores descontados a maior a tal título, participação nos lucros e multa convencional, respeitado o lapso de prescrição já pronunciado na Origem e observadas as demais diretrizes estabelecidas na fundamentação, inclusive quanto à responsabilidade solidária da CSU CARDSYSTEM S.A. pelo pagamento dos títulos de expressão monetária ora deferidos. À condenação, arbitra-se R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas invertidas, agora a cargo das reclamadas, no valor de R$ 100,00 (cem reais).

Recife, 31 de outubro de 2013.

DINAH FIGUEIRÊDO BERNARDO

Desembargadora Relatora

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