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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Julgamento
11 de Agosto de 2014
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00003607520125060145_94ef5.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO

GABINETE DA DESEMBARGADORA VALÉRIA GONDIM SAMPAIO

PROC. Nº TRT - 0000360-75.2012.5.06.0145 (RO)

Órgão Julgador:Primeira Turma

Relator:Juiz (Convocado) Antônio Wanderley Martins

Recorrentes :REFRESCOS GUARARAPES LTDA. e RONDINELLE BEZERRA DE SOUZA LIMA

Recorridos:OS MESMOS

Advogados:Antônio Henrique Neuenschwander e Isadora Coelho de Amorim Oliveira

Procedência:5ª Vara do Trabalho de Jaboatão - PE

EMENTA:RECURSO ORDINÁRIO. ART. 62, II, DA CLT. CARGO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADO. HORAS EXTRAS. DEFERIMENTO. I - Para que o reclamante seja inserido na hipótese do art. 62, inc.II, da CLT, necessário que detenha poderes de mando e gestão, que lhe permitam a representação do empregador, além de percepção de acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo. Do contrário, sujeita-se, na forma ordinária, à jornada de 8 (oito) horas diárias, limitadas a 44 (quarenta e quatro semanais). II - Evidenciado, à luz do conjunto probatório, labor superior aos limites legais, impõe-se à instância revisional proferir declaração no sentido de assegurar ao demandante o crédito decorrente da sobrejornada. III - Apelo do autor provido, parcialmente.

Vistos etc.

Recorrem ordinariamente REFRESCOS GUARARAPES LTDA. e RONDINELLE BEZERRA DE SOUZA LIMA, em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Jaboatão/PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada pelo segundo recorrente em desfavor da primeira, nos termos da fundamentação de fls. 117/123.

Embargos de Declarações opostos pelo reclamante (fls. 127/128), rejeitados, consoante julgado de fls. 152/154.

Em razões (fls. 131/33), a reclamada inconforma-se com a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT e de adicional de transferência.

O reclamante, por sua vez, às fls. 175/180v, pugna pela reforma do julgado, para que lhe seja deferido o pagamento de horas extras, dobra de feriados, diferença de adicional noturno; intervalos intra e interjornada, todos com reflexos em férias mais 1/3, gratificações natalinas, repouso semanal remunerado, FGTS e multa de 40%. Adiante, inconforma-se com a improcedência do pedido de dobra de férias; diferença salarial; participação nos lucros e resultados; e indenização pelo não fornecimento de refeições, quando excedida a jornada em 2 (duas) horas. Em sucessivo, pede para que seja reconhecida a natureza salarial do tíquete-alimentação e definida a base de cálculo da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, em observância ao salário, acrescido das diferenças perseguidas e da média de horas extras.

Contrarrazões pelo reclamante, às fls. 185/188, trazendo preliminar de não conhecimento do recurso empresarial, quanto à multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade; e, pela reclamada, às fls. 190/194.

Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho.

É o relatório.

VOTO:

Da preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada, no que diz respeito à multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Questão suscitada em contrrazões.

Observo que o apelo interposto pela demandada apresenta condições de procedibilidade e de desenvolvimento válido e regular.

No que diz respeito à multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT, alegou, na parte final de suas razões recursais, que efetuou de forma tempestiva as verbas rescisórias.

Dessa feita, rejeito a preliminar argüida em sede de contrarrazões pelo reclamante, eis que a parte recorrente se contrapõe à decisão judicial, enfocando de modo fundamentado, embora de forma sucinta, os pontos que lhe pareceram merecer insurgência.

Mérito

Dada a conveniência e conexão de matérias reveladas apreciarei os apelos em conjunto, como segue:

Da função de confiança. Dos títulos relacionados à jornada de trabalho (recurso do reclamante)

Procede o inconformismo em face do indeferimento do pleito de horas extras e repercussões legais, fundamentalmente porque incumbia à reclamada demonstrar o enquadramento do autor na disposição excepcional contida no artigo 62, II, da CLT, eis que esta foi a tese apresentada em defesa, por se tratar de fato impeditivo ao direito postulado, ex vi do preceituado no art. 818 da CLT, c/c o art. 333, II, do CPC. Diante dessa circunstância, a prova por ela apresentada haveria de ser contundente e se sobrepor àquela produzida pelo reclamante, o que, entretanto, não se deu.

Do exame dos fólios, notadamente da prova oral produzida, depreende-se que o autor não gozava de autonomia necessária ao desempenho de atividade típica de gestão, estando subordinado à figura do gerente. Ainda que tenha exercido a função de coordenador e possuísse algum poder de mando, não restou demonstrado, entretanto, que detivesse o poder de representação do empregador. Somando-se a isso, observando-se os documentos de fls. 01/08 (vol. II dos apartados), infere-se que a remuneração regular percebida não alcança o pagamento de gratificação qualquer. Sendo assim, inaplicável à espécie o preceito do art. 62 da CLT, na exceção a que se reporta o inciso II.

Na verdade, como bem definiu a jurisprudência dominante, aqui traduzida por meio da decisão do eminente Ministro do Colendo TST, João Oreste Dalazen, lavrada nos autos do RR 590637/1999, A mera circunstância de cuidar-se de gerente de estabelecimento comercial, sem controle de horário, desacompanhada de outros elementos que traduzam fidúcia especial, não permite qualificar o empregado como exercente de cargo de confiança para os efeitos do artigo 62, II, da CLT”.

Nesse passo, impende fixar a jornada de trabalho a que estava submetido o demandante. E, considerando a prova oral colhida (duas testemunhas do autor e três da reclamada), os termos da inicial e a ausência de impugnação da ré, quanto ao lapso de labor em cada unidade indicada (Caruaru, Garanhuns, Jaboatão e Suape), fixo-a como sendo:

·de segunda a sexta-feira, das 19h às 6h, com 1 (uma) hora de intervalo - estendendo-se até às 9h nos meses de novembro e dezembro -, e aos sábados, das 16 às 22h, sem intervalo, e 1 domingo por mês, das 7h às 20h, com 1 (uma) hora de intervalo, enquanto prestou serviços em Caruaru (do início do contrato a maio/2008);

·de segunda-feira a sábado, das 8h às 17h, com 1 (uma) hora de intervalo e 1 domingo por mês (de junho a setembro de 2008, enquanto laborou em Garanhuns);

·de segunda a sexta-feira, das 8h às 20h, com 30 (trinta) minutos de intervalo, e, aos sábados, das 8h às 17h, e em 2 (dois) domingos por mês, das 7h às 17h, com igual intervalo de 30 (trinta) minutos (enquanto laborou nas unidades de Jaboatão e Suape - a partir de outubro de 2008 ao fim do contrato).

Destarte, dou provimento parcial ao apelo autoral, para reconhecer que o reclamante, a despeito de ocupar a função de Coordenador de Expedição, sujeitava-se, na forma ordinária, à jornada de 08 (oito) horas diárias, limitadas a 44 semanais. Dessa forma, faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas acima dos limites legais, com adicional convencional e na ausência deste, 50% (cinqüenta por cento), e reflexos sobre férias, acrescidas de 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescido da multa de 40%, e repouso semanal remunerado (respeitados os limites da lide), dada a habitualidade do labor em sobrejornada.

Ressalto, por oportuno, que o FGTS recepcionará as repercussões sobre as outras parcelas deferidas, sem necessidade de que o julgado explicite cada uma delas. Trata-se de interpretação decorrente da literalidade legal, que se sujeita a simples pedido acolhido. Aliás, pela própria natureza do FGTS, recebe ele reflexos de todos os títulos de natureza salarial, desde que deferidos.

Ainda que em se tratando de empregado mensalista, devida é a repercussão das horas extras sobre o repouso remunerado, nos moldes do que determina o artigo 7o, a, da Lei n.º 605/49, com a redação conferida pela Lei n.º 7.415/85:

Art. 7º. A remuneração do repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (grifo inexistente na origem).

A teor dessa norma, ainda que o repouso semanal esteja embutido no pagamento mensal recebido pelo empregado, as horas extras habitualmente praticadas devem ser consideradas para efeito de cálculo da parcela, nada havendo a reformar, no particular, até porque descaracterizado bis in idem”.

Registre-se, também, o que preceitua a Súmula n.º 172 do C.TST:

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

De outra parte, quanto às diferenças do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras sobre outros títulos, adoto a linha da jurisprudência predominante no C.TST, cristalizada na Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I. Eis o seu teor:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.

Observando a jornada supra, verifica-se que o intervalo mínimo interjornadas de 11 (onze) horas, previsto no artigo 66 da CLT, resultava, por vezes, violado, quando da prestação de serviços na cidade de Caruaru-PE.

Afastando a consideração de que a infração é de ordem meramente administrativa, dadas as repercussões de ordem pessoal, social e na saúde do trabalhador, aplico ao caso o entendimento da Corte Superior Trabalhista substanciado na Súmula 110 e na OJ 355 da SDI-I, ora transcritas, respectivamente:

“JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMOSOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que forem subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Demonstrada, ainda, a supressão ou gozo parcial do intervalo intrajornada, (sábados laborados em Caruaru e todo o período de labor em Jaboatão e Suape, respectivamente) resulta imperioso o pagamento do período integral correspondente. Na verdade, o tratamento dado à espécie é de repouso, o qual, uma vez quebrado, pela importância que traz à saúde do trabalhador, não comporta dedução do tempo concedido, nem se restringe ao pagamento do adicional, ainda que seja hipótese de remuneração por produção. Exegese do artigo 71, § 4º, da CLT.

Esses aspectos estão todos contemplados no item I, da Súmula 437, do C. TST, verbis:

“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.”

Devidas, pois, as horas de repouso intrajornada e interjornadas suprimidas, com o acréscimo de 50%, com os equivalentes reflexos sobre férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescido da multa de 40%, e repouso semanal remunerado, ante a natureza jurídica salarial definida pela jurisprudência majoritária, segundo a exegese do item III, da Súmula 437 do C. TST, a qual, não obstante expressamente se refira ao intervalo intrajornada, aplica-se igualmente ao intervalo interjornadas, consoante os arestos ora colacionados:

(...) 2. INTERVALO INTERJORNADA. INOBSERVÂNCIA. CONSEQUÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. -O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional- (Orientação Jurisprudencial nº 355/SBDI-1/TST). Incide, ainda, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (RR - 678/2006-322-09-00.9 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 20/05/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 12/06/2009, grifo inexistente na origem).

(...) INTERVALO INTERJORNADAS - HORAS EXTRAS - NATUREZA JURÍDICA - REFLEXOS. Conforme jurisprudência desta Corte, o desrespeito ao intervalo de descanso mínimo de 11 (onze) horas entre jornadas acarreta os mesmos efeitos que o § 4º do art. 71 da CLT atribui ao descumprimento do intervalo intrajornada. Assim, ainda que tenham sido pagas as horas excedentes do limite legal diário, persiste a obrigação de o empregador pagar a integralidade das que foram subtraídas do intervalo mínimo entre jornadas, fixado no art. 66 da CLT, com o respectivo adicional e reflexos. Inteligência da Súmula nº 110 e da Orientação Jurisprudencial nº 355 da C. SBDI-1, ambas do TST. (...)” (RR - 97003/2003-900-04-00.0 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 01/04/2009, 8ª Turma, Data de Publicação: 07/04/2009)

Considerando, ainda, a prova oral colhida, observo a ocorrência de labor em feriados, sem folga compensatória, mas, tão somente, quando prestados serviços em Caruaru, de modo que condeno a ré ao pagamento da dobra pelo trabalho em tais dias, com os reflexos postulados. Oportuno salientar que a segunda testemunha do reclamante, que trabalhou com ele em Jaboatão e em Suape, informou que não trabalhava em dias de feriados” (v. fl. 113).

Devido, também, o pagamento das dobras dos domingos laborados e reflexos, eis que não usufruída a folga compensatória, em conformidade com a jornada ora fixada.

Considerando a ocorrência de labor em período noturno, na cidade de Caruaru-PE, condeno a ré ao pagamento de diferenças de adicional noturno (no percentual de 40% - em observância às fichas financeiras - fls. 4v/6v- vol. II, apartados) e reflexos sobre férias mais 1/3, 13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS acrescido de 40%, do respectivo período.

Por fim, registro que para o cálculo das verbas ora deferidas devem ser excluídos os dias não trabalhados, observada a evolução salarial do reclamante e a prescrição qüinqüenal já pronunciada em Primeiro Grau (v. fl. 118), bem assim deduzidos os valores pagos a idêntico título, à exceção do adicional noturno, eis que deferido apenas diferenças.

Apelo parcialmente provido, pois.

Do adicional de transferência (recurso da reclamada) Argúi o descabimento da percepção do adicional de transferência pelo reclamante, defendendo o caráter definitivo de todas as mudanças realizadas ao longo do pacto laboral.

Sobre o tema, assim se posicionou o Magistrado de Primeiro Grau, verbis:

“2.2.(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

(...)

Esclarece, ainda, que no dia 1º de julho de 2006 passou a exercer a função de coordenador de expedição. A contratação ocorreu no município de Caruaru, no mês de junho 2008 foi transferido provisoriamente ao município de Garanhuns, em outubro de 2008 ao município de Jaboatão dos Guararapes e, depois, no mês de abril de 2010, ao município de Ipojuca (porto de Suape). Alega que apesar das transferências provisórias nunca auferiu o adicional respectivo.

(...)

Em relação às transferências a reclamada não fez prova do caráter de definitiva, conquanto se depreende dos depoimentos das testemunhas que foram provisórias. Condeno a reclamada a pagar adicional de transferência com reflexo no aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e depósitos fundiários acrescido de 40%” (fl. 119)

Data vênia do entendimento adotado, admito merecer parcial reparo o julgado, uma vez que o documento de fl. 85 (vol. I, dos apartados - pasta vermelha) - acostado pelo próprio reclamante, registre-se - demonstra que a transferência para a unidade de Suape, no Município de Ipojuca- PE, se deu de forma definitiva, com a sua concordância.

Com efeito, verifica-se que o artigo art. 469, caput, da CLT, veda ao empregador transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, excetuando-se dessa proibição os que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de necessidade de serviço, conforme previsto no § 1º deste artigo. Já o § 3º do citado dispositivo legal permite concluir que a percepção do adicional somente ocorrerá quando a transferência se der de forma provisória.

Assim, a obrigação de pagamento dessa parcela surge com a transferência do empregado, em caráter transitório, para trabalhar em localidade diversa daquela pactuada no contrato de trabalho, perdurando enquanto subsistir a alteração contratual, o que revela ter ocorrido, na hipótese, até a transferência para a unidade de Suape, no entanto.

Demais disso, à luz do Princípio da Primazia da Realidade, compreendo que o valor pago a título de adicional de transferência, apenas no mês de julho de 2010 (v. fl. 02v - vol. II, dos apartados - pasta preta), no percentual de 100% do salário, significa, tão-somente, ajuda de custo para a realização da mudança.

Nesse contexto, dou provimento parcial ao apelo, para limitar a condenação relativa ao adicional de transferência até 30 de junho de 2010.

Das férias em dobro (recurso do reclamante)

Sob a alegação de que estava em período de gozo de férias de 02/03/2009 a 21/03/2009, no entanto, efetivamente não gozou as férias, pois foi exigido trabalho” (fl. 03), o autor pleiteou o pagamento de férias acrescidas de 1/3, de forma dobrada, com repercussão no FGTS acrescido da multa de 40%.

A ré contestou o pedido, afirmando que todos os períodos de férias foram gozados e recebidos os correspondentes pagamentos, inclusive.

E, à luz do conjunto probatório, admito prosperar a tese empresarial. As alegações trazidas na peça de defesa foram confirmadas pela segunda e terceira testemunhas apresentadas pela ré (fls. 114/115), enquanto que a prova oral produzida pelo reclamante nada esclareceu com relação às férias deste. A primeira testemunha disse que não sabe se o reclamante gozou todos os períodos de férias” (fl. 112), a segunda, por sua vez, limitou-se a narrar aspectos pessoais.

Dessa feita, irreparável o decisum, que julgou improcedente o pleito, com realce para o fato de que a ausência do documento relativo ao aviso de férias para o período de março de 2009 não se sobrepõe aos demais elementos de convicção constante dos autos, como pretendido pelo autor.

Nego provimento.Da diferença salarial (recurso do reclamante)

Inconforma-se, o autor, com a improcedência do pedido de pagamento de diferença salarial, em decorrência da substituição da gerente Analuíza Clemente A. Ferreira, por ocasião de suas férias, no mês de março de 2011.

Razão não lhe assiste, no entanto.

Como bem pontuou o Magistrado sentenciante, à fl. 120, o reclamante não conseguiu demonstrar no decorrer da instrução processual que no período de março de 2011 substituiu na integralidade as funções de sua superiora hierárquica.”

De salientar, ademais, que o documento de fl. 83 (vol. I, dos apartados) não tem o alcance almejado pelo recorrente, na medida em que apenas informa acerca das férias da supracitada gerente, sem evidenciar, com a certeza necessária, a substituição das suas funções pelo reclamante. A par com isso, a prova oral produzida pela reclamada favorece a tese de defesa, não tendo as testemunhas da parte autora, de outra banda, mencionado nada a respeito da matéria controvertida.

Nego provimento.

Da participação nos lucros e resultados (recurso do reclamante)

Sustenta o recorrente ser devida a diferença de participação nos lucros e resultados, uma vez que não demonstrada a efetiva quitação da parcela, conforme aduzido na peça de defesa.

Razão lhe assiste.

Na exordial, afirmou o reclamante que o regramento interno da empresa prevê o pagamento de participação nos lucros correspondente a 2,5 vezes a remuneração, sendo que a demandada repassou valor inferior ao devido.

A reclamada, em sede de contestação, às fls. 68/69, apenas afirma que o reclamante já recebeu tal parcela, paga consoante condições pré-estabelecidas por força de instrumentos coletivos, cabendo ao reclamante demonstrar que houve direito a montante superior ao quitado.

Postos os limites da dissidência, observo que as normas coletivas colacionadas, invocadas pela ré, nada estabelecem acerca da referida verba, sendo certo que lhe cabia o ônus probatório no sentido da correta quitação, por ela alegada, com base no disposto nos artigos 818, da CLT, e 333, II, do CPC, do qual não se desincumbiu.

Demais disso, as fichas financeiras demonstram o pagamento da parcela nos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011, em valores diversos e, consoante os argumentos expostos na peça de bloqueio, caberia a empresa reclamada ter indicado os parâmetros utilizados para os referidos cálculos, o que não ocorreu.

Sendo assim, dou provimento ao apelo para condenar a ré ao pagamento das diferenças entre o valor recebido a título de participação nos lucros e o valor médio da remuneração multiplicado por 2,5, por cada período aquisitivo. A base de cálculo para apuração da parcela deverá observar as verbas de natureza salarial deferidas, à míngua de contestação específica a respeito.

Da indenização pelo não fornecimento de refeição (recurso do reclamante)

Em relação à indenização, destaco que os Acordos Coletivos adunados trazem, em seu bojo, sob o título “refeição em jornada excedente”, previsão de concessão ao empregado que extrapole a jornada diária em 2 (duas) ou mais horas.

Assim, considerando o horário de trabalho reconhecido em linhas transatas, procede a indenização, no valor de R$ 11,00 (onze reais) quando o labor ultrapassar 10 horas diárias, no período abrangido pelas normas coletivas, não havendo ilegalidade na conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, face à impossibilidade de entrega da tutela específica. Tal não se confunde, aliás, com a penalidade imposta, na mesma norma, para a hipótese de descumprimento do ali estatuído.

Apelo provido.

Da incorporação ao salário do tíquete-alimentação (recurso do reclamante)

Não encontra amparo a pretensão da recorrente, no que diz respeito à integração ao salário do tíquete-alimentação, uma vez que, além de a reclamada haver comprovado sua adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador (v. fl. 152) e as normas coletivas não conferirem natureza salarial à parcela, o benefício tem nítida natureza assistencial, independentemente do empregador integrar o PAT, não se incorporando, portanto, ao salário.

Exegese do disposto nas Orientações Jurisprudenciais nºs 123 e 133, da SDI-1 do C. TST.

Nada a reformar.

Da multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT . Da base de cálculo (ambos os recursos)

Inconforma-se a reclamada com a condenação ao pagamento da multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT, sob o fundamento de que as verbas rescisórias foram pagas a tempo e parcelas reconhecidas em Juízo não garantem direito a tal verba”. A insurgência do autor, por outro lado, diz respeito à base de cálculo da parcela, eis que não definida pelo Juízo de Primeiro Grau, apesar de provocado mediante Embargos Declaratórios.

Da documentação coligida, depreende-se que o encerramento do contrato se deu em 20.05.2011 (fl. 39) e a rescisão contratual apenas fora homologada perante o Sindicato em 02.06.2011 (v. fls. 18/19). Em que pese constar no rodapé do documento de fl. 39 o indicativo de que as verbas rescisórias seriam pagas em 27.05.2011, por intermédio de depósito em conta corrente, a prova de tal quitação não veio aos autos, encargo que incumbia à ré.

Dessa feita, mantenho a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, à míngua de provas de que a quitação se deu em observância ao prazo estipulado no § 6º do mesmo dispositivo.

No que diz respeito à base de cálculo da parcela, reporto-me aos ensinamentos do Exmo. Juiz do Trabalho José Aparecido dos Santos, in Curso de Cálculos de Liquidação Trabalhista, Curitiba: Juruá, 2010, in verbis:

Base de cálculo da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. O texto da regra legal sob análise menciona apenas “seu salário”. Uma leitura apressada poderia fazer supor que um “horista” tem direito apenas ao seu salário-hora, e o diarista, ao seu salário-dia. Aqui, como em diversos outros pontos, o legislador pensou apenas na hipótese mais comum de pagamento de salários, qual seja, a estipulação de um salário fixo mensal. Parece evidente, visto ser o que de ordinário se passa pela mente de qualquer um, que o escopo foi a observância do salário mensal (ou o equivalente ao salário mensal caso se trate de horista, diarista, semanalista, quinzenalista, comissionistas ou assemelhados). De outro ângulo, mostra-se importante delimitar quais verbas fazem parte da base de cálculo da multa. De início, cumpre observar que a palavra”salário”, exclui de plano as gorjetas da base de cálculo da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Contudo, por salário deve-se entender apenas o salário ou todas as verbas de natureza salarial? O critério adotado no art. 457 da CLT impõe que se interprete como salário todas as parcelas retributivas pagas ao empregado. Como integram o salário no ordenamento jurídico brasileiro, antolha-se que as gratificações comuns, os adicionais, as horas extras, o adicional noturno, o sobreaviso, desde que pagos com habitualidade, devam integrar a base de cálculo da multa em análise.”

A propósito, colaciono o seguinte aresto:RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, § 8º ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, DA CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da multa do art. 477 ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, § 8º ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43>, da CLT ção-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43> é composta das parcelas que detêm natureza salarial. Recurso de revista conhecido e desprovido, no tema. (...)” (TST - RECURSO DE REVISTA: RR nº 4744003219995090016 474400-32.1999.5.09.0016. Órgão Julgador: 6ª Turma, Publicação: DJ 07/11/2008).

Mediante essas considerações, nego provimento ao apelo da reclamada e provejo o autor para declarar que a base de cálculo da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT deverá observar todas as verbas salariais habitualmente pagas.

Das violações legais e constitucionais (ambos os recursos)

Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional.

Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, “in verbis”:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ nº. 118 da “SDI-I”).

Conclusão

Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada, no que diz respeito à multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade, suscitada pelo reclamante, em contrarrazões. No mérito, dou provimento parcial ao recurso empresarial, para limitar a condenação relativa ao adicional de transferência até 30 de junho de 2010. Quanto ao recurso do reclamante, provejo-o, igualmente em parte, para, em observância à jornada fixada em linhas transatas e a prescrição quinquenal pronunciada em Primeiro Grau, condenar a reclamada ao pagamento de: a) horas extras, com adicional convencional e, na ausência deste, 50% (cinqüenta por cento); b) intervalos intrajornada e interjornadas, com o acréscimo de 50%; c) dobras de feriados e domingos; d) diferenças de adicional noturno, com percentual de 40%, até maio de 2008, todos com reflexos sobre férias mais 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescido da multa de 40% e repouso semanal remunerado; e) diferenças de participação nos lucros e resultados, cuja base de cálculo deve observar as verbas de natureza salarial percebidas e ora deferidas; f) indenização pelo não fornecimento de refeição, quando excedida a jornada em 2 (duas) horas, no valor diário de R$ 11,00 (onze reais), bem assim determinar que a base de cálculo da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT observe todas as verbas salariais habitualmente pagas.

Para o cálculo das verbas ora deferidas devem ser excluídos os dias não trabalhados, observada a evolução salarial do reclamante, bem assim deduzidos os valores pagos a idêntico título, à exceção do adicional noturno e participação nos lucros e resultados, eis que, quanto a essas parcelas, deferidas apenas diferenças.

Ao acréscimo condenatório, arbitro o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), majorando as custas processuais em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Os títulos ora deferidos possuem natureza jurídica salarial, à exceção da parcela relativa à participação nos lucros e resultados, da indenização pelo não fornecimento de refeições e dos reflexos das horas extras, intervalos intrajornada e interjornadas, adicional noturno, dobras de domingos e feriados sobre as férias indenizadas, terço constitucional e FGTS acrescido da multa de 40%.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, observados os fundamentos supra, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada, no que diz respeito à multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT, por ofensa ao Princípio da Dialeticidade, suscitada pelo reclamante, em contrarrazões. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso empresarial, para limitar a condenação relativa ao adicional de transferência até 30 de junho de 2010. Quanto ao recurso do reclamante, por unanimidade, provê-lo, igualmente em parte, para, em observância à jornada fixada em linhas transatas e a prescrição quinquenal pronunciada em Primeiro Grau, condenar a reclamada ao pagamento de: a) horas extras, com adicional convencional e, na ausência deste, 50% (cinqüenta por cento); b) intervalos intrajornada e interjornadas, com o acréscimo de 50%; c) dobras de feriados e domingos; d) diferenças de adicional noturno, com percentual de 40%, até maio de 2008, todos com reflexos sobre férias mais 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescido da multa de 40% e repouso semanal remunerado; e) diferenças de participação nos lucros e resultados, cuja base de cálculo deve observar as verbas de natureza salarial percebidas e ora deferidas; f) indenização pelo não fornecimento de refeição, quando excedida a jornada em 2 (duas) horas, no valor diário de R$ 11,00 (onze reais), bem assim determinar que a base de cálculo da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT observe todas as verbas salariais habitualmente pagas. Para o cálculo das verbas ora deferidas devem ser excluídos os dias não trabalhados, observada a evolução salarial do reclamante, bem assim deduzidos os valores pagos a idêntico título, à exceção do adicional noturno e participação nos lucros e resultados, eis que, quanto a essas parcelas, deferidas apenas diferenças. Ao acréscimo condenatório, arbitro o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), majorando as custas processuais em R$ 800,00 (oitocentos reais). Os títulos ora deferidos possuem natureza jurídica salarial, à exceção da parcela relativa à participação nos lucros e resultados, da indenização pelo não fornecimento de refeições e dos reflexos das horas extras, intervalos intrajornada e interjornadas, adicional noturno, dobras de domingos e feriados sobre as férias indenizadas, terço constitucional e FGTS acrescido da multa de 40%.

Recife, 12 de agosto de 2014.

ANTÔNIO WANDERLEY MARTINS

Juiz Relator

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