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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região TRT-6 - Embargos de Declaração: ED 0001657-55.2012.5.06.0101 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Julgamento
28 de Fevereiro de 2016
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_ED_00016575520125060101_3cbb6.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor PROCESSO Nº TRT- 0001657-55.2012.5.06.0101.

ÓRGÃO JULGADOR:TERCEIRA TURMA.

RELATOR:DESEMBARGADOR FÁBIO ANDRÉ DE FARIAS.

EMBARGANTES:HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA. E MARCÍLIO CLEMENTINO DO CARMO.

EMBARGADOS:OS MOESOS, AMBEV S.A E UNIÃO.

ADVOGADOS:ALEXANDRE CÉSAR OLIVEIRA DE LIMA, ISADORA COELHO DE AMORIM OLIVEIRA E NELSON WILLIANS FRATONI RODRIGUES.

PROCEDÊNCIA:1ª VARA DO TRABALHO DE OLINDA (PE).

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Os embargos declaratórios constituem remédio jurídico próprio para tornar plena as decisões judiciais omissas, contraditórias ou obscuras, nunca para reformar o conteúdo da decisão impugnada. Constatando-se omissão no julgado, impõe-se o provimento dos embargos, com efeito modificativo, para aperfeiçoar a prestação jurisdicional. Embargos de declaração do trabalhador providos parcialmente, com efeito modificativo.

Vistos, etc.

Trata-se de embargos declaratórios opostos pela empresa HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA. e por MARCÍLIO CLEMENTINO DO CARMO, contra acórdão desta Terceira Turma proferida às fls. 580/594, nos autos da reclamação trabalhista proposta pelo segundo embargante em face da empresa embargante.

Nas razões documentadas às fls. 596/597 a empresa embargante alega que, apesar de esta Turma haver concluído pelo reconhecimento do direito obreiro ao pagamento de horas extras pelo período em que exerceu a função de carreteiro, nos moldes apontados na petição inicial, não estipulou o lapso temporal em que o reclamante exerceu a referida função. Pede provimento.

De outra parte, nas razões documentadas às fls. 599/604, o reclamante alega pretender o prequestionamento e requer esclarecimento acerca da necessidade da distribuição de produtos para concretização da comercialização; se a distribuição dos produtos da AmBev, ao menos em Pernambuco, é feita por alguma outra empresa além da primeira reclamada e se a prestação de contas e o roteiro de entregas ficavam a cargo da Ambev; e se existia a subordinação estrutural e se esta aponta ou não a presença da subordinação prevista no art. da CLT. Por outro lado, alega que houve omissão quanto a fundamentos apresentados em suas razões de recurso, na parte em que apontou contradição das informações constantes da prova emprestada acerca do horário de encerramento das atividades do motorista; que a decisão impugnada não indicou se foram observados todos os requisitos para implementação de banco de horas, se a alegação de regime de compensação é matéria a ser ventilada na petição inicial ou na contestação; e que não houve correta apreciação dos elementos de convicção, pois, diferentemente do que concluiu esta Turma, restou demonstrada a fiscalização da jornada do obreiro, inclusive quanto ao intervalo intrajornada. Por fim, aponta omissão no julgado quanto ao pedido de pagamento do FGTS + 40% sobre dos reflexos das horas extras nas férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e repouso semanal remunerado.

Por vislumbrar a possibilidade de acolhimento dos embargos de declaração do reclamante com efeito modificativo, converti o julgamento em diligência (fl. 611).

A empresa HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA. apresentou contrarrazões às fls. 613/614.

Por inexistir obrigatoriedade, não remeti os autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA.

Como relatado, a empresa embargante alega que, apesar de esta Turma haver concluído pelo reconhecimento do direito obreiro ao pagamento de horas extras pelo período em que exerceu a função de carreteiro, nos moldes apontados na petição inicial, não estipulou o lapso temporal em que o reclamante exerceu a referida função.

Quanto a este aspecto, a omissão é putativa, pois a decisão impugnada discrimina os períodos contratuais em que o reclamante exerceu a função de carreteiro. Eis trecho da fundamentação que tratou sobre a matéria:

(...) inexistindo controles de jornada quanto ao período em que o reclamante exerceu as funções de carreteiro, aplico entendimento constante do enunciado nº33888 da súmula do TST para, diante da ausência de prova quanto à jornada de carreteiro, considerar verdadeira a jornada apontada na petição inicial, qual seja: das 6h às 19h e das 22h às 8h, em semanas alternadas, de segunda-feira a sábado, nos meses de fevereiro e abril de 2010; das 22h de um dia às 3h do dia seguinte, de domingo a domingo, a partir de maio de 2010 até o término da relação contratual.Desta sorte, por não vislumbrar omissão quanto ao ponto apontado pela empresa embargante, rejeito os seus embargos de declaração.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE.

O reclamante alega pretender o prequestionamento e requer esclarecimento acerca da necessidade da distribuição de produtos para concretização da comercialização; se a distribuição dos produtos da AmBev, ao menos em Pernambuco, é feita por alguma outra empresa além da primeira reclamada e se a prestação de contas e o roteiro de entregas ficavam a cargo da Ambev; e se existia a subordinação estrutural e se esta aponta ou não a presença da subordinação prevista no art. da CLT.

As questões apontadas pelo reclamante têm relação com a pretensão recursal apresentada pela reclamada, que se insurgiu quanto ao reconhecimento da terceirização ilícita da mão de obra do reclamante.

Como apontado pelo obreiro, esta Corte entendeu pela reforma da sentença quanto a tal aspecto, por entender que o transporte de bebidas não representa atividade-fim da AMBEV, estando a possibilidade de terceirização expressa em seu estatuto social.

A meu ver, a decisão impugnada contém fundamentação suficiente quanto à pretensão submetida à apreciação desta corte. Impende registrar que o juízo não está obrigado a responder todas as questões ou argumentos formulados pela parte, mas tão somente a fundamentar a decisão adotada, consoante dispõem os artigos 93, inciso IX, da Constituição da Republica, e 832 da Consolidação Trabalhista.

Convém destacar que, em se tratando de decisão regularmente fundamentada, não há - conforme entendimento atual e iterativo do plenário do Supremo Tribunal Federal - necessidade de pronunciamento pormenorizado sobre todas as alegações apresentadas pela parte, como é o caso da pretensão acima referida.

Nesse sentido, para efeito de ilustração, cito o acórdão resultante do julgamento do RE nº. 418.416, de que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, assim sumariado no particular (destaques nossos):

"I. Decisão judicial: fundamentação: alegação de omissão de análise de teses relevantes da Defesa: recurso extraordinário: descabimento. Além da falta do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356), não há violação dos art. , LIV e LV, nem do art. 93, IX, da Constituição, que não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige, apenas, que a decisão esteja motivada, e a sentença e o acórdão recorrido não descumpriram esse requisito (v.g., RE 140.370, 1ª T., 20.4.93, Pertence, DJ 21.5.93; AI 242.237 - AgR, 1ª T., 27.6.00, Pertence, DJ 22.9.00) (...)."

De outra parte, o reclamante alega que houve omissão quanto a fundamentos apresentados em suas razões de recurso, na parte em que apontou contradição das informações constantes da prova emprestada acerca do horário de encerramento das atividades do motorista; que a decisão impugnada não indicou se foram observados todos os requisitos para implementação de banco de horas, se a alegação de regime de compensação é matéria a ser ventilada na petição inicial ou na contestação; e que não houve correta apreciação dos elementos de convicção, pois, diferentemente do que concluiu esta Turma, restou demonstrada a fiscalização da jornada do obreiro, inclusive quanto ao intervalo intrajornada.

Quanto a tais argumentos, sob o argumento de omissão no julgado, o reclamante pretende, na verdade, a reapreciação dos elementos de convicção relacionados com pedidos de pagamento de horas extras e intervalo intrajornada.

Ora, ao apreciar as pretensões recursais relacionadas com a jornada, este Corte entendeu pela validade dos controles de ponto quanto ao período em que o obreiro exerceu funções de motorista; pela inexistência de nulidade de previsão em norma coletiva de banco de horas. Já quanto ao intervalo intrajornada, a decisão impugnada faz referência à pré-assinalação dos intervalos e conclui pela demonstração do cumprimento do intervalo com base nos controles de jornada e na prova emprestada - período em que o reclamante exerceu a função de carreteiro.

Ora, como já apontado, na verdade, as razões de embargos de declaração deixam claro que o reclamante deseja o reexame da matéria. Utiliza-se, porém, de remédio jurídico inadequado para o fim colimado. É nítida sua intenção de rediscutir a matéria e assim alcançar um pronunciamento jurisdicional que se coadune com o resultado que deseja obter.

Desta feita, se a parte discorda do posicionamento adotado, que exponha a sua irresignação à instância competente, porque esta já findou a prestação jurisdicional que lhe competia. Frise-se, ainda, que a decisão incorreta ou os erros de fundamentação, porventura existentes, devem ser atacados pela via processual adequada e não através de embargos declaratórios.

Por fim, o reclamante aponta omissão no julgado quanto ao pedido de pagamento do FGTS + 40% sobre dos reflexos das horas extras nas férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio e repouso semanal remunerado.

Quanto a esse aspecto, tenho que assiste razão ao obreiro.

Com efeito, a decisão impugnada não tratou dos pedidos constantes dos itens 49, c, e e 53, da petição inicial, quais sejam: incidência de FGTS + 40% sobre o resultado dos reflexos das horas extras e da remuneração pelo trabalho em domingos e feriados no repouso semanal remunerado, no aviso prévio, 13º salários e férias + 1/3.

Passo a sanar a omissão.

A pretensão do obreiro exige definir, apenas, se já incidência de FGTS + 40% sobre cada uma das parcelas majoradas em razão do reconhecimento de horas extras e remuneração em dobro em razão do trabalho aos domingos e feriados.

A norma constante do art. 15 da Lei nº 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência

Desta sorte, em razão da previsão expressa de incidência de FGTS sobre 13º salário e remuneração - o que abrange a incidência do repouso semanal remunerado -, há incidência de FGTS+40% sobre estas parcelas.

Quanto ao FGTS sobre o aviso prévio, resta pacífico o entendimento quanto a tal título, nos termos da súmula nº 305 do TST, segundo a qual:

SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

Por fim, em razão da taxatividade do rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 e da necessária interpretação sistemática da referida norma com o art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, verifica-se que, somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre a remuneração das férias e do terço constitucional de férias gozadas.

Portanto, dou provimento ao recurso para condenar as reclamadas no pagamento das diferenças de FGTS + 40% em razão da incidência sobre o resultado dos reflexos das horas extras e da remuneração pelo trabalho em domingos e feriados no repouso semanal remunerado, no aviso prévio, 13º salários e férias + 1/3.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pela empresa embargante e dou parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelo reclamante, com efeito modificativo, para, sanando a omissão, condenar as reclamadas no pagamento das diferenças de FGTS + 40% em razão da incidência sobre o resultado dos reflexos das horas extras e da remuneração pelo trabalho em domingos e feriados no repouso semanal remunerado, no aviso prévio, 13º salários e férias + 1/3. Ao acréscimo condenatório arbitro o valor de R$500,00 custas majoradas em R$10,00.

ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pela empresa embargante e dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelo reclamante, com efeito modificativo, para, sanando a omissão, condenar as reclamadas no pagamento das diferenças de FGTS + 40% em razão da incidência sobre o resultado dos reflexos das horas extras e da remuneração pelo trabalho em domingos e feriados no repouso semanal remunerado, no aviso prévio, 13º salários e férias + 1/3. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$500,00 custas majoradas em R$10,00.

Recife, 29 de fevereiro de 2016.

Firmado por assinatura digital (Lei 11.419/2006) Fábio André de Farias

Desembargador Relator

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