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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

21/05/2022

Julgamento

19 de Maio de 2022

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-6_ROT_00008027220195060023_1e5c8.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

Proc. nº TRT - 0000802-72.2019.5.06.0023

Órgão Julgador : 1ª Turma.

Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.

Recorrentes : HEROS DE SOUZA SANTANA e AGÊNCIA LUCK VIAGENS E TURISMO LTDA.

Recorridos : Os mesmos.

Advogados : Flavio Jose Marinho de Andrade e Leonardo Silva dos Santos.

Procedência : 23ª Vara do Trabalho do Recife/PE.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. CONFIGURADA. O conjunto probatório revela a falta grave praticada pelo reclamante, o que tornou possível a demissão do empregado na forma motivada, de acordo com o previsto no artigo 482, b da CLT. Recurso ordinário patronal provido, neste ponto.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACÚMULO DE FUNÇÕES. PLUS SALARIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA. NÃO CONFIGURADO. Inexiste nos autos elementos de prova capazes de demonstrar o acúmulo indevido de função pelo demandante, por isso, tenho que o autor não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito pretendido, ônus o qual lhe cabia nos termos do artigo 818 da CLT c/c 373, I do CPC. Recurso ordinário obreiro a que se nega provimento, no particular.

Recorrem, ordinariamente, HEROS DE SOUZA SANTANA e AGÊNCIA LUCK VIAGENS E TURISMO LTDA., contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente reclamação trabalhista, nos termos da fundamentação de Id. d20b11d.

O RECLAMANTE se insurge contra a sentença de 1º grau no que concerne às seguintes matérias: a) títulos vinculados à jornada (majoração das horas extras deferidas); b) indenização por danos morais e materiais advindos da imputação de justa causa da conduta do empregador; c) acúmulo de funções, e; d) honorários sucumbenciais. Pede provimento consoante razões tombadas sob o Id. fecaf1c.

A AGÊNCIA LUCK VIAGENS E TURISMO LTDA., por sua vez, pugna pela reforma da sentença quanto aos seguintes pontos: a) legalidade da dispensa por justa causa, e; b) títulos vinculados à jornada (inexistência de horas extras - inexistência de jornada de trabalho no trajeto ao local de prestação de serviço - intervalo interjornada - adicional noturno). Pede provimento de acordo com o arrazoado de Id. 637aae3.

Contrarrazões do reclamante sob o Id. a87e10f.

Contrarrazões da reclamada sob o Id. 071bdd1.

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 83 do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

VOTO:

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitas as exigências legais concernentes à tempestividade, representação processual e preparo, conheço dos recursos, bem como das contrarrazões.

FUNDAMENTAÇÃO

Inverto, aqui, a ordem de apreciação dos recursos deduzidos neste feito, tendo em vista o objeto do recurso da AGÊNCIA LUCK VIAGENS E TURISMO LTDA. em face do pedido recursal do reclamante.

RECURSO DA AGÊNCIA LUCK VIAGENS E TURISMO LTDA.

Da legalidade da dispensa por justa causa.

Almeja a reclamada a reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a justa causa por incontinência de conduta ou mau procedimento.

Argumenta que a "controvérsia baseou-se sobre a reiterada má-conduta do Recorrido que resultou em uma agressão a um guia de turismo, sendo dispensado logo em seguida". Afirma que "o Juízo de primeiro grau caiu em grave erro de fato ao entender que a dispensa do Autor ocorreu apenas um ano após a agressão contra o guia de turismo, Sr. Bruno Halliday". Destaca que "uma análise mais atenta da peça Exordial também demonstra que o Reclamante não impugna a data do fato, mas impugna o fato em si, afirmando que a discussão que ocorreu em 25 de fevereiro de 2019 teria sido interpretada em benefício do guia de turismo, supostamente apadrinhado da proprietária da empresa.". Defende que "a fundamentação do Juízo de que a prova teria restado dividida quanto ao comportamento do obreiro, com as devidas vênias, não merece permanecer.". Aponta que "não apenas o guia agredido, que resgatou a situação com riqueza de detalhes, mas também um motorista que era colega do obreiro, confirmou que o Reclamante era de difícil trato e que muitos se recusam em trabalhar com ele". Ressalta que "os documentos trazidos pela Reclamada das reclamações dos clientes comprovam reclamações dos próprios passageiros. O e-mail de fls. 2121 demonstram o histórico de envio, nome da cliente e conteúdo com a localização do motorista, o próprio Reclamante."

Na situação dos autos, o reclamante prestou serviços à reclamada, na função de motorista, no período de 12/11/2009 a 26/02/2019.

Ingressando na análise do mérito propriamente dito, observo que o demandante, de forma bem vasta, na sua petição inicial, questiona o ato empresarial que conteve a dispensa dele sob acusação de prática de falta grave.

Na contestação, narra a demandada que: "O Reclamante discutiu com colega de trabalho, de modo agressivo, na frente dos demais colegas" e foi demitido por justa causa.

Sobre o tema, assim se manifestou o juízo de primeiro grau:

"(...)

A reclamada carreou aos autos a carta de demissão apresentada ao reclamante, em 26/02/2019, por meio da qual relata como motivo a rescisão por justa causa um episódio de agressão verbal e física que teria ocorrido com o guia de turismo Bruno Dantas Halliday, no dia 25/02/2019 (fl. 2023).

Acontece que referido guia de turismo foi testemunha da empresa na audiência de instrução realizada perante este juízo e, por sua vez, esclareceu que acredita ter trabalhado para a reclamada"de setembro de 2017 até abril de 2018"(fl. 2311), ou seja, quase um ano antes da demissão do reclamante.

Ademais, em que pese tenha confirmado o episódio em que supostamente teria ocorrido a discussão entre ambos com xingamentos por parte do obreiro e princípio de agressão física contra a dita testemunha, também relatou que"reportou essa situação à reclamada e avisou que não mais trabalharia com o reclamante; que soube que, após algum tempo, devido a recorrência de fatos similares com outros guias, o reclamante teria sido dispensado por justa causa da reclamada"(fl. 2311).

Ou seja, restou evidenciado a partir do seu testemunho, em cotejo com a carta de demissão acima mencionada, que a demissão teria ocorrido tempos depois do fato, cujo conhecimento a empresa teria desde sua ocorrência, mas manteve-se inerte durante considerável período de meses para só então aplicar a punição quando entendeu pertinente.

Tal distanciamento temporal afasta a imediatidade entre a falta e a punição aplicada, contrariando aos ditames da boa-fé objetiva pela violação aos deveres de informação e confiança.

Em síntese, ao receber uma queixa de agressão verbal e princípio de agressão física por um de seus empregados para com outro, não pode o empregador quase um ano depois vir a perquirir a veracidade da ocorrência, com o objetivo de utilizar de eventual falta detectada como uma espécie de justa causa de algibeira a ser sacada quando melhor lhe aprouver durante a relação empregatícia, quando já incutido no empregado a expectativa legítima até mesmo de eventual perdão tácito.

Argumenta-se, ainda, que o direito a ampla defesa do trabalhador fica mitigado, já que o tempo decorrido dificulta, ou até impossibilita, o trabalhador de levantar informações e provas necessárias para refutar o ato faltoso.

De outra banda, diferentemente do que afirmado pela empresa em sua contestação, referido fato não teria ocorrido na presença de outros colegas de trabalho, pois a testemunha que teria sido alvo das ditas agressões afirmou que só havia o reclamante e ela no veículo durante o ocorrido, o que equivale a dizer que apenas uma das duas versões seria verdadeira, sem que existam outros elementos ainda que indiciários que levam a concluir por uma versão ao invés da outra.

Tanto é assim que todas as demais testemunhas ouvidas em juízo apenas ouviram falar sobre a rescisão por justa causa do reclamante, sem, contudo, terem presenciado qualquer fato correspondente ao episódio que teria ensejado a punição, ou mesmo saber descrever em detalhes como teria ocorrido, ainda que por ouvir dizer.

Perceba que mesmo os relatos de que o obreiro seria uma pessoa de temperamento difícil e recebia queixas de outros guias turísticos restou dividido, pois se por um lado as testemunhas da ré tenham sinalizado nesse sentido, por outro as testemunhas do autor sinalizaram em sentido diametralmente oposto.

Nesse sentido todas as testemunhas confirmaram que o autor em algum momento esteve dentre os motoristas elogiados no mês em quadro de avisos fixado no estabelecimento da ré (fl. 167), embora não tenham sido uníssonas quanto aos critérios de escolha dos funcionários ali constantes.

Já os documentos trazidos pela reclamada para demonstrar as queixas recorrentes à conduta profissional do reclamante não passam qualquer credibilidade para fins probatórios, pois são unilaterais, em sua maioria sem identificação de seus respectivos subscritores, além de se referirem a datas muito pretéritas ao momento da rescisão contratual (fls. 2121/2124).

Ora, como já dito linhas acima, a própria testemunha" chave "confirmou que a rescisão contratual por justa causa do autor teria ocorrido tempos depois do episódio indicado como causa justificadora da punição, ainda assim em decorrência de uma suposta recorrência de incidentes envolvendo o trabalhador com outros guias de turismo.

Se assim é, no mínimo, a punição foi aplicada de forma errônea, na medida em que não lastreada nessas supostas outras atitudes faltosas do obreiro, que poderia configurar um mau procedimento ao longo do vínculo de emprego, o que seria razoável exigir-se uma graduação de punição nesse interregno, até que fosse inevitável a medida derradeira punitiva, com a rescisão contratual por falta grave.

Ao revés, observa-se que o empregado possuía quase 10 (dez) anos de serviços prestados à empresa quando de sua rescisão por justa causa, sem que haja qualquer punição formalizada nesse longo lapso temporal, o que soa contraditório com a narrativa posta em defesa quanto à conduta repreensível e antiprofissional do obreiro. Destarte, a justa causa aplicada merece ser declarada nula, coma sua reversão em dispensa sem justa causa, tal qual postulado pela parte autora, e, por consectário, o pagamento das verbas rescisórias correspondentes.

(...)"

Contudo, data vênia, divirjo do entendimento esposado pelo juízo de origem.

O que se observa, em linhas gerais, é que a falta cometida pelo reclamante e ensejadora da demissão por justa causa ocorreu, segundo a reclamada, no dia 25.02.2019. O reclamante, por sua vez, não diverge quanto à data apresentada, combatendo, por outro lado, a agressão em si.

Ele disse, na sua exordial, que nunca praticou ato faltoso algum e jamais foi punido de forma qualquer. Afirma que "alegação da dispensa do recte é que no dia 25.02.2019, teria agredido o Guia de Turismo de nome Bruno Dantas (apadrinhado da proprietária da empresa), fato que jamais ocorreu". Esclarece que "no início da jornada do dia 25/02 o dito guia passou a opinar e importunar o autor no desenvolvimento do seu serviços, querendo lhe ditar os horários de deslocamentos para chegada nos locais para apanhar as pessoas para os deslocamento dos passeios e transfer, ainda dizendo que o mesmo estava realizando suas atividades sem compromisso". Acrescenta que "ao realizar um deslocamento para a entrega de uns documentos na garagem de Porto de Galinhas, continuou MOTISTA (RECTE) a ser importunado pelo GUIA dizendo que o mesmo iria atrasar nas chegadas nos hotéis". Insiste que "não cometeu nenhum fato que pudesse ser considerado pela reclamada como justificador da penalidade máxima, qual seja a demissão por justa causa, tampouco poderia ser punido pelo o que não deu causa."

Observo que o autor, apesar de não negar a situação conflituosa, ocorrida entre ele e o Sr. Bruno Dantas, no dia 25/02/2019, modera o fato ocorrido, afirmando que "o dito guia passou a opinar e importunar o autor no desenvolvimento do seu serviços", "não cometeu nenhum fato que pudesse ser considerado pela reclamada como justificador da penalidade máxima" e que "tampouco poderia ser punido pelo o que não deu causa".

As testemunhas de iniciativa obreira expuseram vagamente sobre o fato, pois tiveram ciência do mesmo por terceiros.

Por outro lado, o Sr. BRUNO DANTAS HALLIDY, citado pelo autor e apresentado como testemunha da reclamada, afirmou em seu depoimento sob o Id. 202bf15 dos autos, que: "o reclamante era uma pessoa de difícil trato no dia a dia, pois tinha dificuldade de trabalhar em equipe; que o reclamante era irritado, exaltado, um pouco rude no trato com as pessoas; que outros guias se queixavam da forma como o reclamante os tratava; que havia guias que se recusavam a realizar serviços para a reclamada tendo o reclamante como motorista; que houve uma ocasião em que o depoente e o reclamante se desentenderam além do comum; que, nesse dia, iam fazer um transfer pegando turistas em hotéis em Porto de Galinhas e levando-os ao aeroporto em Recife; que o reclamante chegou com atraso e o depoente já havia alertado a reclamada acerca desse fato, pois temia a perda de horário de voos dos passageiros; que os dois discutiram e o reclamante chegou a empurra-lo; que isso ocorreu no caminho de ida para buscar os passageiros; que durante esse percurso só havia o depoente e o reclamante; que o depoente estava conversando calmamente com o reclamante a respeito dos horários a serem cumpridos e o reclamante, bastante irritado, começou a xinga-lo até que parou o veículo e partiu para cima do depoente; que o depoente, então, pediu para que o reclamante se acalmasse e parou de falar com este a respeito; que, a partir, daí seguiram para buscar os passageiros, enquanto o reclamante permanecia proferindo xingamentos; que finalizaram o serviço, chegando ao aeroporto em cima da hora; que o depoente reportou essa situação à reclamada e avisou que não mais trabalharia com o reclamante;"

Feitas essas considerações e à luz do acervo probatório, estou convencido de que a conduta do autor foi reprovável e passível de penalidade a ser aplicada pela empregadora, a qual , in casu, agiu dentro de seu poder diretivo, de forma imediata e proporcional, vez que a falta grave praticada pelo obreiro, ora reclamante, decorrente de mau procedimento em face de sua conduta inadequada no ambiente de trabalho, dificultando sobremaneira a continuidade do vínculo empregatício, sendo, portanto, válida a dispensa por justa causa aplicada ao demandante.

Registro que, muito embora não haja notícia de qualquer punição formalizada em desfavor do reclamante ao longo do contrato de trabalho com a reclamada, a segunda testemunha patronal MARCONDES DANTAS DA SILVA informou que "tinha contato cotidianamente com o reclamante e este era uma pessoa um pouco esquentada" e que "nunca viu clientes se queixando do autor, porém, a maioria dos guias não queria mais trabalhar com ele e outros motoristas se afastavam dele;" (Id. 202bf15)

Assim, demonstrada a prática incontinência de conduta e mau procedimento, entendo cabível a reversão da rescisão sem justa causa em dispensa motivada. Julgo improcedentes os seguintes pleitos: aviso prévio proporcional indenizado; férias vencidas e proporcionais, acrescidas do adicional de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 2019; multa de 40% sobre o total dos valores devidos a título de deposito na conta vinculada do FGTS do autor durante o contrato, desobrigando a empresa quanto à determinação para liberar as guias necessárias ao saque do FGTS e liberar as guias do seguro-desemprego.

Dos títulos concernentes à jornada (tema comum ao recurso do reclamante)

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras. Sustenta, inicialmente, "que a condenação da Reclamada quase se confunde com horas in intinere, o que sequer era objeto do processo e foi revogado pela reforma trabalhista". Aduz que "O Juízo desconsiderou totalmente que a prova oral produzida pela parte Reclamada confirmou que o local onde os motoristas prestam serviço em Porto de Galinhas é servido de transporte público e que a carona oferecida pela Reclamada pode ser aproveitada ou não pelo próprio motorista,". Insiste que "a Recorrente possui motoristas nas mais diversas cidades. Recife, Jaboatão, Cabo de Santo Agostinho. É uma opção dos motoristas se deslocarem para o local de prestação de serviço de ônibus, veículo próprio ou pela carona oferecida pela Reclamada.". Pontua que "O próprio Reclamante recebia vale transporte e utilizou por grande parte do contrato de trabalho, conforme comprovam os seus holerites". Diz, ainda, que "a própria testemunha autoral confirmou a tese da Recorrente e a legalidade de suas ações, informando que o ponto era batido exatamente quando o motorista pegava o veículo para dirigir." E que "a jornada de trabalho iniciava-se exatamente quando o motorista estava à disposição da Reclamada". Destaca que "o motorista poderia ir como desejasse para o local da prestação de serviço". Afirma que "a fundamentação de que não seria viável que um motorista se ativasse para trabalhar em outro município e que por isso o seu deslocamento deveria ser jornada de trabalho, simplesmente não encontra respaldo na legislação laboral.". Informa que "além de não constar em nenhum local dos autos a obrigação de ser transportado pela empresa (fundamentação do Juízo sem base nas provas apresentadas), o simples ato de se apresentar para trabalhar em outra cidade, não é fato forte o suficiente para que o trajeto feito pelo Reclamante (caso seja de ônibus veículo próprio ou carona ofertada pela empresa) seja considerado tempo à disposição da empresa.". Reitera que "O Reclamante somente estava ativo e à disposição da empresa quando realizava o seu trabalho: dirigir. Se iniciasse em Recife (oferecendo carona aos demais ou em algum passeio que saísse de Recife), o ponto era batido imediatamente quando começava o labor. Caso iniciasse em Porto de Galinhas, o ponto seria batido no respectivo local, sempre atrelado ao labor do obreiro.". Defende os "horários presente nos espelhos de ponto juntados.". Requer, portanto, a reforma de decisão de primeiro grau, excluindo a obrigação de pagamento de horas extras e os seus reflexos deferidos, inclusos os reflexos das horas extras no adicional noturno. Relativamente ao intervalo interjornada, insiste que "os espelhos de ponto são claros em informar a inexistência de horas extras por suposta violação de intervalo interjornada", requerendo sua exclusão da condenação. Alternativamente, lembra que "não cabe repercussão de horas extras em férias proporcionais, dado o cancelamento da Súmula nº 151 do TST, tampouco sobre o aviso prévio indenizado pelo mesmo motivo de cancelamento da Súmula nº 94 do TST", razão pela qual pugna pela exclusão dos referidos reflexos. Quanto ao adicional noturno, assegura que "Quando habitualmente o Reclamante laborou em horário noturno, sempre recebeu o Adicional Noturno devido.". Pede provimento.

O reclamante, por sua vez, pugna pela majoração das horas extras deferidas. Sustenta que "em que pese toda prova testemunhal apresentada, todavia, o nobre 'JUÍZO DE PISO', não observou atentamente o conjunto probatório, vez que ficou patente que o obreiro trabalhava em sobre-jornada realizando atividades com jornadas elastecidas bem como em domingos e feriados laborados, sem receber a paga correta, não estando nos autos as quitações nos autos.". Assevera que "Ficou, expressamente consta na ata da audiência inicial que devem ser juntados todos os controles de horários: Tal determinação não foi cumprido pela reclamada/ recorrida", requerendo, portanto,"a aplicação da aplicação da pena de presunção da Jornada de Trabalho, como consta na ata inicial consoante ao que dispões Art. 74, § 2º da CLT e sedimentado na Súmula no. 338 do TST, face a não juntada dos controles de ponto, apenas fazendo a juntada de ordens de serviços, não realizando na integralidade do contrato de trabalho, ou seja, sem nenhum justificativa, e que não correspondem as realidade fática.". Depois, diz que "ficou patente que o reclamante/recorrente laborava em jornada elasticidade MUITO ALÉM DO QUE FORA deferido pelo nobre juízo 'a quo'." Insiste que "havia sobre-jornada bem maior ao deferido, inclusive não havendo o intervalo para refeições, bem como labor em domingos e feriados, conforme ratificado pela testemunha apresentadas". Pugna pela "modificação da decisão, sendo deferido as horas extras e suas repercussões e incidências como, bem como intervalos de 01 (uma) hora em todo o contrato, bem como dobras de domingos e feriados, como consta no pedido inicial".

Sem razão, contudo.

É cediço que para as empresas que possuem mais de dez empregados (atualmente 20 empregados), incide a diretriz traçada da Súmula 338, I e II, do TST, verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001).

Todavia, à luz da súmula 338, II, do TST, os cartões de ponto e guias de viagens, parcialmente juntados aos autos, gozam de presunção relativa de veracidade, cujas anotações podem ser elididas por prova em contrário. Foi o que ocorreu no presente caso.

Bem examinando o acervo probatório e demais elementos processuais, entendo que o juízo de 1ª instância concluiu de forma judiciosa a questão, pedindo vênia para utilizar-lhe os fundamentos como razões de decidir (Id. d20b11d):

Dos pedidos relacionados à jornada de trabalho

O reclamante postulou a condenação da empresa reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras com adicional de 50% para o que superar a 8ª hora diária ou a 44ª semanal, intervalo intrajornada, adicional noturno, assim como o dobro em relação aos dias laboradas nos feriados e nos RSRs, com reflexos desses pleitos nas parcelas contratuais e rescisórias por ele especificados, por ter laborado na seguinte jornada (fl. 18):

Ano - 2016 - 05:30/ 06:30 ás 18:00 /19:00 com folga 05x01 - Podendo também trabalhar das 19:00 ás 05:30 / 06:00hs

Ano - 2017 - 06:30/07:00 ás 20:00 / 22:00 com folga 06x02 - Podendo também trabalhar das 07:30 -as 22:30 hs

Ano - 2018 - 06:30/07:00 ás 18:00 com folga 06x02- Podendo também trabalhar das 06:30 -as 19:00 hs, 06:30 ás 18:30 /19:00 e outros

Ano - 2019 - 06:30/07:00 ás 18:00/ 19:00 com folga 06x02 - Podendo também trabalhar das 06:15 -as 20:30 hs, 05:40 ás 20:30 /10:00 ás 23:00 e outros.

Quanto terminava em Porto de Galinhas ás 19:00 hs/ 20:00 / 20:30, ficava á disposição tendo que aguardar um veículo da empresa para retornar a garagem do Recife, apenas chegando por volta das chegando no Recife ás 22:30/ 23:00 horas, ou seja, todo tempos á disposição do empregador

A ré se contrapôs aos pedidos acima afirmando que o autor trabalhava dentro de oito horas diárias, com intervalo para descanso e refeição que variava de duas a quatro horas, tendo uma folga após cinco dias de trabalho, conforme controles de jornada fidedignamente registrada.

Seguiu narrando que eventuais horas extras, adicionais noturnos e dobras de feriados foram devidamente adimplidos.

Pois bem.

A ré trouxe documentos relativos ao controle da jornada de trabalho do autor referente ao período contratual a partir de julho de 2017 (fls. 1775/1795), sendo que em relação ao período pretérito juntou para tanto ordens de serviço contendo os horários de início e de término dos serviços que teriam sido diariamente ao longo do período imprescrito repassados ao autor (fls. 372/1774).

Tais documentos, contudo, foram impugnados pelo autor que afirmou não serem aptos a comprovar a sua real jornada de trabalho, eis que seriam manipulados pela empresa, a qual lançava horários fictícios de forma unilateral.

Logo, para o período em que não foi juntado o controle de jornada pela reclamada, dever que lhe competia na forma do art. 74, § 2º, da CLT, atraiu para si o ônus probatório acerca da jornada indicada na sua contestação, sob pena de se considerar verdadeira aquela indicada na petição inicial (Súmula nº 338, I, do C. TST).

O inverso, porém, também é verdade em relação ao período em que trouxe aos autos os controles de jornada com marcações de horários variados, cabendo ao obreiro a prova do fato constitutivo do direito que alegou em juízo (art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC).

A primeira testemunha ouvida a rogo do reclamante afirmou em juízo a respeito da jornada de trabalho dos motoristas na empresa o seguinte (fls. 2289/2290 e 2309):

(...) que o depoente era motorista de passeio; que o reclamante era motorista tanto de passeio quanto de traslado; que trabalhava das 05h20/05h40 às 19h30/20h30, em escala de 5x1, com no máximo 30min de intervalo intrajornada; que muitas vezes não gozava desse intervalo intrajornada; que isso acontecia cerca de 3 dias; que nesses 3 dias lanchava no próprio veículo, gastando cerca de 10min; que não gozava do intervalo intrajornada pois não havia tempo hábil, já que durante toda a jornada ou estava guiando o veículo nos transportes da reclamada ou os aguardando o pouso do voo sem poder sair do veículo; que o reclamante trabalhava das 05h20/05h40 às 19h30/20h30, em escala de 5x1; que o reclamante tirava intervalo de 30min cerca de3 vezes por semana e o restante não gozava de intervalo que cerca de 3 vezes por semana estava com o reclamante no horário do intervalo intrajornada; que isso acontecia quando estava na aeroporto aguardando os clientes; que antes de 2017 a jornada do depoente era anotada por uma pessoa do escritório, a coordenadora, que na época era Joana; que depois de 2017 a jornada passou a ser registrada biometricamente; que o reclamante registrava a jornada da mesma forma; que a jornada não era corretamente anotada; que registrava biometricamente o início e o final da Jornada em Porto de Galinhas; que iniciava a jornada em Recife; que pegava o veículo da empresa em Recife para iniciar a jornada e, no final da jornada, o devolvia em Recife; que antes de 2017 a jornada era anotada manualmente pela coordenadora, no escritório, pela escala; que a jornada não era corretamente anotada; que o reclamante registrava sua jornada da mesma forma que o depoente; (...) que por um período os motoristas se comunicavam com o pessoal do operacional por meio de rádio, posteriormente passando a se comunicar por telefone; que durante a jornada as atribuições são passadas pelo pessoal do operacional ao motorista; que dependendo do serviço o motorista trabalha durante a jornada com ou sem o guia, mas o mais comum é trabalhar com o guia; que no dia a dia via o autor no início e no término da jornada, acontecendo também de acompanha-lo em trajetos iguais às vezes.

A segunda testemunha obreira, também motorista contemporâneo ao autor, afirmou o seguinte em seu depoimento a respeito (fl. 2310):

QUE trabalhou na reclamada de 2006 a2020; que exercia a função de motorista; que como motorista fazia viagens e receptivo; que fazia viagens para cidades próximas e passeios; que iniciava a jornada às 05h30, em Recife, e seguia para Porto de galinhas, onde registrava o ponto por volta das 07h; que encerrava a jornada às 19h/20h, em Recife; que registrava o término da jornada em Porto de Galinhas por volta das 17h/18h;que tinha intervalo intrajornada de 20 a 30min, pois tinha que tomar conta do carro durante os passeios; que fazia suas atividades acompanhado com 1 guia; que não havia um guia fixo realizando essas viagens e passeios com o depoente; que o reclamante exercia a mesma atividade do depoente, no mesmo horário; que todos os motoristas tinham a mesma rotina de trabalho; (...) que esperava um carro para ser transportado de Porto de Galinhas para Recife ao término da jornada; que quando fazia passeios para praias mais distantes, a exemplo de Carneiros e Maragogi, o tempo que passava aguardando no local era excluído da jornada, pois era dito que não estavam em serviço; que geralmente ficavam em torno de 04h a 04h30 aguardando nesses locais; que tinha obrigação de permanecer aguardando no veículo nesses locais; (...) que eventualmente ia para Natal ou Maceió buscar alguém; que para esses locais não ia todos os meses; que não havia nenhum passeio regular para tais locais; que havia um relógio de ponto em Recife; que no percurso de Recife até Porto de Galinhas, às vezes ia dirigindo e às vezes ia de carona; que quando ia dirigindo os demais motoristas que iam de carona pegavam os respectivos veículos em Porto de Galinhas.

Já a testemunha indicada pela ré, também motorista contemporâneo ao autor, disse o seguinte quanto à rotina de trabalho desses profissionais na empresa (fls. 2312/2314):

QUE trabalha na reclamada desde 2006, na função de motorista de ônibus; que antes da pandemia pegava o ônibus que dirigia em Recife ou em Porto de Galinhas; que após a pandemia pega o ônibus apenas em Recife; que em relação aos passeios pega o ônibus por volta das 05h30 /05h40; que em não sendo passeios os horários variam conforme os horários de voos; que registra o início da jornada atualmente em Recife por ocasião da retirada do ônibus na garagem; que antes registrava o início da jornada no local em que estivesse o veículo que iria conduzir, em Recife ou em Porto; que quando o veículo estava em Porto o motorista se deslocava de Recife para lá de carona em um dos transportes disponibilizados pela empresa durante o dia; que no término da jornada recebia orientação do setor operacional indicando se o veículo ficaria em Porto ou em Recife, antes da pandemia; que deixava o veículo em um desses locais e registrava o término da jornada; que se o termino da jornada fosse em Porto pegava uma carona em um dos veículos disponibilizados pela empresa para voltar ao Recife; que esse encerramento da jornada se dava por volta das 19h; que o depoente fazia tanto transfer quanto passeios; que a diferença entre um e outro é que nos passeios o motorista consegue ficar por mais tempo parado, ao passo que no transfer o motorista permanece conduzindo o veículo de um ponto a outro; que existem vários intervalos no decorrer da jornada entre um serviço e outro, inclusive para refeição; que esses intervalos variam de 01h a 02h; que o reclamante era motorista de ônibus e fazia transfer e passeios; que o reclamante possuía a mesma rotina e horário de trabalho do depoente, porém passou a conduzir um veículo menor (micro-ônibus); (...) que todos os motoristas tinham acesso ao tacógrafo do veículo por ele conduzido; que as informações constantes nos tacógrafos correspondiam à velocidade do veículo conduzido pelo motorista; que exibido o documento de fls. 1831 ao depoente, este informou que há indicação de excesso de velocidade em tal documento; que exibido o documento de fls. 1831, o depoente informou que lá constam as seguintes informações: nome do motorista, veículo, placa do veículo, itinerário, quilometragem percorrida (início e fim) e excesso de velocidade; que também parecia haver uma assinatura, porém não o reconhecia; que indagado se assinava os tacógrafos, o depoente disse que não; que exibido o documento de fls. 1832, o depoente informou ser o carimbo que vinha na escala dos motoristas; que há alguns anos o carimbo mencionado vinha no verso do tacógrafo. Que, nesse momento, foi dado vista do documento ao reclamante, que confirmou se tratar de sua assinatura. Que trabalhava 5 dias e folgava 1; que o próprio motorista decide o horário em que será feita sua refeição; que alguns motoristas levam marmita ao trabalho; que havia transporte público fazendo o trajeto da garagem de Porto de Galinhas à garagem de Recife; que antes do registro biométrico havia uma folha com os horários do motorista, que eram preenchidos pelo setor operacional; que esses horários correspondiam aos horários em que o motorista efetivamente trabalhava; que os passeios feitos pelo autor geralmente eram para as praias de Maragogi, Carneiros e Porto de Galinhas; que nesses locais existem pontos de apoio para os motoristas descansarem e fazerem suas refeições; que recebiam as refeições gratuitamente nesses pontos de apoio; que em Maragogi recebiam o café da manhã e o almoço, e os demais apenas o almoço; que os guias orientam os turistas para não deixarem pertences pessoais no interior do veículo nesses passeios, pois o veículo ficará estacionado, sem a presença do motorista; que a empresa não determina que o motorista permaneça próximo ao veículo durante os passeios dos turistas; que os veículos ficam em estacionamentos fechados nos pontos de apoio; que também há estacionamento nos aeroportos, onde o motorista pode deixar o veículo para ir fazer suas refeições; (...) que nunca foi a São Miguel dos Milagres e não sabe dizer se existem pontos de apoio e estacionamento no local, mas em Tamandaré e nos Carneiros existe; que das 10h às 16h o motorista estava livre para realizar a atividade que quisesse, inclusive pagar contas pessoais e eventualmente ir ao médico; que normalmente não há necessidade de acessar o instruir do veículo durante esse período pois os turistas já levam todos os pertences pessoais; que apenas em situações excepcionais (chuvas fortes com a solicitação de todos os turistas para retornar antes do fim do passeio), se houvesse necessidade, localiza-se o motorista para retornar ao local do veículo.

Da análise dos depoimentos acima transcritos, verifico que há convergência em relação ao seguinte ponto: os horários de início e término da jornada de trabalho eram lançados nos controles de jornada, tanto na época manuscrita pelo setor operacional, quanto na época de registro biométrico pelo motorista, no momento em que o motorista pegava e deixava o veiculo que iria conduzir no respectivo dia no local designado para tanto.

Com feito, depreende-se a seguinte situação: para os que necessitavam conduzir veículos para passeios a partir de Porto de Galinhas, tinham o tempo que antecedia o início da jornada compreendido entre a sua chegada ao estabelecimento em Recife e a sua chegada em Porto de Galinhas desconsiderado para fins de cômputo de horas de trabalho, o mesmo ocorrendo em relação ao tempo que se sucedia entre a devolução do veículo em Porto de Galinhas e o retorno do motorista para a base em Recife.

Na versão sustentada pela reclamada em suas alegações finais tal período de tempo não deveria ser computado à jornada de trabalho do reclamante, uma vez que se tratava de mera carona, acaso o motorista quisesse ir até Porto de Galinhas a partir do transporte fornecido pela empresa saindo de Recife. A tese acima, data maxima vênia, não há de ser acolhida pelo juízo, porquanto não é crível que o motorista, notadamente na hipótese do reclamante que se ativava diariamente tanto podendo conduzir veículo de traslado como veículo de passeio, fosse por sua conta própria para iniciar a sua jornada de trabalho em outro município, sendo que poderia tanto iniciar sua jornada de trabalho a partir da condução de veículos saindo da base em Recife quanto a partir de veículos saindo de Porto de Galinhas.

Logicamente a logística implementada pela empresa na condução dos motoristas para os respectivos pontos de partida a partir de sua base em Recife era crucial para o escorreito e pontual funcionamento da dinâmica do empreendimento, eis que o controle dos respectivos horários competia à empresa, não sendo razoável supor que deixaria livremente a cargo do motorista com os riscos de atrasos e cancelamentos em prejuízo de seus passeios e traslados.

Tanto é assim que todos os funcionários motoristas utilizavam-se da mencionada "carona" para tal finalidade, denotando-se com isso ser algo institucionalizado na empresa e não meramente discricionário a cargo de quem assim desejasse, mesmo porque havia horário para se fazer presente à base em Recife para seguir até Porto de Galinhas e após o término do expediente é que saberiam se era para deixar o veículo conduzido em Porto de Galinhas ou se era para retornar até Recife.

Ora, não há notícias de que a empresa fornecia ou pagava valores a título de transporte aos seus motoristas, do que se presume, por outro lado, que a dinâmica de distribuição de motoristas a partir da base de Recife era essencial ao funcionamento de sua atividade econômica, não havendo que se transferir ao obreiro o ônus correspondente ao tempo em que transitava entre o local de partida/chegada e o local em que iria pegar/deixar o veículo da empresa que iria conduzir.

Veja que a testemunha da ré disse em seu depoimento que após o início da pandemia o procedimento mudou, de sorte que o motorista passou apegar e a deixar o veículo em Recife, local e momento em que são feitos os registros de início e de término de sua jornada de trabalho.

Logo, entendo que o tempo destinado à ida e ao retorno dos motoristas entre a base em Recife e o ponto de partida dos passeios em Porto de Galinhas deve ser computado na respectiva jornada de trabalho do reclamante, por se tratar de efetivo tempo à disposição do empregador (art. da CLT).

Resta, contudo, estabelecer o tempo necessário a tais percursos para fins de integração na jornada de trabalho do reclamante.

Para essa finalidade parto das seguintes premissas extraídas dos elementos constantes dos autos: 1 - o autor era motorista que fazia traslado e passeios, tal qual a testemunha patronal, ao passo que suas testemunhas eram motoristas de passeio; e 2 - todos os dias laborados eram efetivamente registrados nos documentos correspondentes ao controle de ponto eletrônico e às ordens de serviços, sendo que nestas é possível se extrair os respectivos dias, locais e horários de início e término da jornada. Nessa esteira, verifico que as três testemunhas que exerciam a mesma função de motorista afirmaram que iniciavam sua jornada por volta das 05h20min/05h40min, sendo que isso em relação à condução de veículos para passeios, saindo de Recife para Porto de Galinhas, tendo apenas a testemunha patronal indicado que em relação aos traslados, que não passeios, variava de acordo com os horários dos voos dos passageiros.

Quanto ao término da jornada a prova testemunhal também convergiu para estabelecer que, em média, encerrava em Porto de Galinhas por voltada 17h/18h e em Recife por volta das 19h/20h.

Ora, considerando o tempo médio estimado para se deslocar entre uma cidade e outra como sendo de uma hora, já que a quilometragem é de cerca de 60km, pode-se concluir que há compatibilidade com a média de tempo indicada nos depoimentos, variando conforme circunstâncias diversas de dia, horário, etc., inclusive a partir dos horários registrados nos correspondentes espelhos de ponto em vários dias oscilando entre 06h/07h.

Com efeito, fixo o tempo extra de uma hora no início e uma hora ao término da jornada de trabalho do autor para fins de estabelecimento de parâmetros de liquidação em relação ao período imprescrito, o qual deverá ser computado nos horários de trabalho consignados nos cartões de ponto e nas ordens de serviço juntados aos autos, apenas em relação aos dias em que se verificar marcação de início da jornada de trabalho até às 07h nos espelhos de ponto ou em que conste expressamente o local de serviço como sendo Porto de Galinhas nas ordens de serviço.

Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos da petição inicial, para condenar o réu ao pagamento das horas extras em relação àquelas que ultrapassarem a 8ª (oitava) hora diária ou a 44ª hora semanal (art. , XVI, da CRFB), de forma não acumulativa, durante o período imprescrito, observando-se, ainda, os seguintes parâmetros:

Adicional de 50%;

Base de cálculo de na forma da Súmula nº 264 do C. TST;

Divisor 220;

Evolução salarial e dias efetivamente trabalhados;

Não computados o tempo de intervalo intrajornada (art. 71, § 2º, da CLT);

Hora ficta noturna de 52min30seg em relação ao período trabalhado entre às 22h e às 05h e suas prorrogações (art. 73, § 1º, § 2º, § 5º, da CLT);

Por habitual e possuir natureza salarial, reflexos do valor dessas horas extras em 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, RSR e FGTS + 40%;

Apuração das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observado o número de horas efetivamente prestadas e aplicando-se a ele o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas, na forma da Súmula nº 347 do C. TST; e

Dedução, do pagamento das horas extras ora deferidas, dos valores pagos a idêntico título comprovadamente nos autos, observada a OJ nº 415 da SDI-I do C.TST.

Improcedea postulação de pagamento de horas extras com adicional de 100%, tendo em vista a inépcia quanto às pretensões embasadas em normas coletivas de trabalho.

Julgo improcedente o pedido de repercussão do RSR nas demais verbas salariais em decorrência da majoração deste pelas horas extras, sob pena de se configurar bis in idem, consoante entendimento sedimento na OJ nº 394 da SDI-I do TST.

Por outro lado, faz jus o autor também ao pagamento de diferenças de adicional noturno de 20% para as horas trabalhadas entre 22h e 05h, bem como suas prorrogações, que por habitual e possuir natureza salarial deve refletirem 13º salários, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, RSR e FGTS + 40% razão pela julgo parcialmente procedentes, qual os pedidos formulados na petição inicial a esse título.

Ainda, considerando o incremento da jornada acima, julgo procedente em parte o pedido da petição inicial referente ao pagamento do tempo em que não observado o intervalo interjornada mínimo de 11h (art. 66 da CLT c/c OJ nº 355da SDI-I do TST), conforme se verificar período inferior entre o término de uma jornada e o início de outra, seguindo-se os mesmos parâmetros e reflexos referentes as horas extras, com exceção do período posterior a 11/11/2017, a partir de quando não mais deverá repercutir nas demais parcelas devido a sua natureza indenizatória, por aplicação analógica a novel regra do art. 71, § 4º, da CLT.

No tocante aos feriados e RSRs trabalhados, entendo que razão não assiste ao obreiro, na medida em que não o juízo concluiu pela validade da frequência de dias em relação às marcações do ponto e às ordens de serviços, sendo ainda de se destacar que as próprias testemunhas confirmaram que trabalhavam em regime de 5x1.

No entanto, não apresentou nenhuma indicação das eventuais diferenças a esses títulos, sobretudo quando se evidencia nas fichas financeiras pagamentos de horas extras com adicional de 100% (fls. 1986/1995).

Julgo improcedente, portanto, o pedido correspondente, extinguindo-o com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Por fim, quanto ao intervalo intrajornada, entendo que não faz jus o obreiro ao quanto postulado em exordial. Explico.

Sem precisar o tempo de seu intervalo, disse o autor que não gozava do tempo mínimo de uma hora para descanso e refeição durante sua jornada de trabalho, pois era obrigado a permanecer no local junto ao ônibus até que os passageiros e/ou funcionários encerrassem os passeios ou atividades diárias para que fossem transportados de volta.

Disse a primeira testemunha obreira sobre o tempo destinado ao intervalo intrajornada (fl. 2290):

(...) que o reclamante tirava intervalo de30min cerca de 3 vezes por semana e o restante não gozava de intervalo que cerca de 3 vezes por semana estava com o reclamante no horário do intervalo intrajornada; que isso acontecia quando estava na aeroporto aguardando os clientes; (...)

De forma similar disse a segunda testemunha obreira, porém da seguinte forma (fls. 2310):

(...) que tinha intervalo intrajornada de 20 a30min, pois tinha que tomar conta do carro durante os passeios; que fazia suas atividades acompanhado com 1 guia; que não havia um guia fixo realizando essas viagens e passeios com o depoente; que o reclamante exercia a mesma atividade do depoente, no mesmo horário; que todos os motoristas tinham a mesma rotina de trabalho; (...)

Por sua vez, a testemunha patronal afirmou o seguinte quando perguntada a respeito do assunto (fls. 2312/2313):

(...) que existem vários intervalos no decorrer da jornada entre um serviço e outro, inclusive para refeição; que esses intervalos variam de 01h a 02h; que o reclamante era motorista de ônibus e fazia transfer e passeios; que o reclamante possuía a mesma rotina e horário de trabalho do depoente, porém passou a conduzir um veículo menor (micro-ônibus); (...) que os passeios feitos pelo autor geralmente eram para as praias de Maragogi, Carneiros e Porto de Galinhas; que nesses locais existem pontos de apoio para os motoristas descansarem e fazerem suas refeições; que recebiam as refeições gratuitamente nesses pontos de apoio; que em Maragogi recebiam o café da manhã e o almoço, e os demais apenas o almoço; que os guias orientam os turistas para não deixarem pertences pessoais no interior do veículo nesses passeios, pois o veículo ficará estacionado, sem a presença do motorista; que a empresa não determina que o motorista permaneça próximo ao veículo durante os passeios dos turistas; que os veículos ficam em estacionamentos fechados nos pontos de apoio; que também há estacionamento nos aeroportos, onde o motorista pode deixar o veículo para ir fazer suas refeições; (...) que nunca foi a São Miguel dos Milagres e não sabe dizer se existem pontos de apoio e estacionamento no local, mas em Tamandaré e nos Carneiros existe; que das 10h às 16h o motorista estava livre para realizar a atividade que quisesse, inclusive pagar contas pessoais e eventualmente ir ao médico; que normalmente não há necessidade de acessar o instruir do veículo durante esse período pois os turistas já levam todos os pertences pessoais; que apenas em situações excepcionais (chuvas fortes com a solicitação de todos os turistas para retornar antes do fim do passeio), se houvesse necessidade, localiza-se o motorista para retornar ao local do veículo.

Após analisar os testemunhos acima transcritos, parece-me razoável concluir que possui razão à empresa quanto ao assunto, uma vez que, com o devido respeito, não é crível supor que o motorista não fizesse um período mínimo de uma hora de intervalo intrajornada durante sua rotina de passeios, onde se evidencia que em tais situações os passageiros são acompanhados pelo guia de turismo por um determinado período de tempo, normalmente muito superior ao tempo mínimo aqui indicado, e o obreiro permanecesse a postos se alimentado açodadamente em curto período de tempo para montar guarda do veículo.

A versão descrita minuciosamente pela testemunha patronal melhor representou, na avaliação desse julgador, o que ordinariamente ocorre em tais situações. Deveras, ao sair para o passeio o grupo de passageiros acompanhados do respectivo guia são orientados a não deixarem pertencer pessoais de valor no interior do veículo, mesmo porque normalmente faz-se necessário dispor de algum numerário para comprar bens ou serviços durante respectivo passeio, não sendo comum que se deixem bens valiosos no interior do veículo e muito menos que a empresa responsável pelo passeio escale o motorista para fazer guarda de tais bens de terceiros.

Quanto ao veículo em si, é cediço que em locais de grande fluxo de turistas em que se concentram vários veículos de médio e grande porte para o respectivo traslado existam locais destinados ao estacionamento desses veículos, tanto para fins de segurança e conforto dos passageiros/turistas, quanto para fins de organização do trânsito local, evitando-se transtornos aos transeuntes e demais motoristas do tráfego local, assim como a aplicação de multas por infrações de trânsito.Com efeito, compreendo que ficou comprovado que na rotina de trabalho do reclamante este dispunha de intervalo intrajornada mínimo de uma hora em sua jornada de trabalho, o qual, na ausência de pré-assinalação no período abrangido pelas ordens de serviço é fixado como sendo na média de uma hora e trina minutos.

Isso posto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedentes os pedido correlatos, extinguindo-os com resolução do mérito.

O arbitramento da jornada pelo Juízo de origem operou-se com base no conjunto probatório e não merece reparos a fazer.

A hipótese é de improvimento de ambos os recursos.

RECURSO DO RECLAMANTE (temas remanescentes)

Dos danos morais e materiais - imputação de justa causa da conduta do empregador.

O reclamante requer a reforma da decisão de piso para que a reclamada seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. Em defesa de sua tese, afirma que "ficou evidenciado que após tantos anos de trabalho o obreiro foi dispensado por justa causa, em virtude da falsa 'alegação de insubordinação, quando apenas realizava reivindicações naturais". Insiste que "apenas realizou alguns questionamentos de forma normal sem nenhuma agressividade face aos serviços". Sustenta que "ficou claro nos autos, a pena foi desproporcional, caracterizando o rigor excessivo, por parte da empresa, principalmente porque o reclamante trata-se de um funcionário com grande tempo de serviço na ora reclamada". Coleciona jurisprudência em favor do seu pedido.

Sem razão, contudo.

De pronto, não há falar em indenização por danos morais e materiais, sobretudo face ao malogro do pedido de reversão de dispensa por justo motivo, consoante verificado alhures, em que se fundava o presente requerimento.

Por oportuno, importa salientar que o dano moral, para sua caracterização, demanda dentre outros requisitos, a verificação do próprio dano alegado, não que a demissão por justa causa não consista em um ato jurídico desagradável para o trabalhador, absolutamente, como também o seria na demissão imotivada. Porém, tal instituto de direito trabalhista é cabível dentro de um rol de alegadas condutas atribuídas ao trabalhador, a merecer interpretação posterior exclusiva do Poder Judiciário.

Ou seja, a agressão moral não resulta simplesmente de atos da rotina das relações laborais, porém surge de condutas excepcionais de quem possui as prerrogativas de mando, revestidas de má-fé, que deságuem em sofrimento psicológico do obreiro. Ademais, não restou comprovado o aviltamento da imagem e dignidade do reclamante após sua dispensa; nem sequer ficou evidenciado que a empresa tenha tornado pública qualquer acusação que desabonasse a sua honra, imagem ou outros seus valores íntimos, de índole extrapatrimonial.

Por todo o exposto, nego provimento.

Do acúmulo de funções. Carregador de bagagem.

O reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de plus salarial decorrente de acúmulo de funções. Insiste que, além das atividades para as quais foi contratado, "o autor concomitantemente realizava as funções carregador de bagagem/ malas, o que denota-se a ocorrência de acúmulo de funções durante todo o lapso contratual".

Sem razão, contudo. Senão, veja-se.

Devo assinalar, de preâmbulo, que o acúmulo de funções vocacionado a representar prejuízo ao trabalhador, necessita, para sua caracterização, satisfazer certos requisitos. Deve-se restar evidenciado, de proêmio, e por óbvio, que a empresa disponha em seus quadros das funções sobre as quais se discute, e as atribuições a elas inerentes. Fator importante, ademais, consiste no sinalagma norteador do pactuado, com vistas a se preservar os seus limites, pois, nos moldes do caput do art. 468 da CLT: "Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."

De se tomar em conta, ainda, a frequência que o obreiro exercia as atividades cumulativas atinentes à função diferente daquela para a qual foi contratado; se havia necessidade de cumprimento de sobrejornada para exercê-la; e se a empresa contratava profissional para ocupar essa outra função.

Importa destacar que o plus no pagamento ao empregado há de consistir na diferença para a função melhor remunerada, ou na reparação indenizatória do dano material ou moral advinda do exercício de atividades desabonadoras, aviltantes e vexatórias.

Oportuno aludir à seguinte ementa:

"ACÚMULO DE FUNÇÕES. SALÁRIO ADICIONAL. Se a prova dos autos demonstra a execução sem acréscimo de jornada, de tarefas que excedem, em quantidade e responsabilidade, ao pactuado no contrato de trabalho, o empregado tem direito a um aditivo remuneratório. O contrato de trabalho é sinalagmático. Dele resultam obrigações contrárias e equivalentes. Logo, qualquer alteração na qualidade ou na quantidade do labor exigido desnatura aquela equivalência ínsita à natureza comutativa e onerosa do vínculo e exige um reequilíbrio que, no caso de acúmulo de funções, será o pagamento de um 'plus' salarial. Recurso de revista não conhecido" (Proc. TST-RR nº 403.535/1997; julgado em 25/09/2002; 4ª Turma; Rel. Juiz convocado Horácio R. De Senna Pires; DJU de 11/10/2002).

Da análise dos autos, entretanto, observa-se que não ficou demonstrado que o autor tenha exercido funções alheias àquelas para o qual foi contratado. Em sendo assim, tenho que o autor não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito pretendido, ônus o qual lhe cabia nos termos do artigo 818 da CLT c/c 373, I do CPC.

Não foi por outro motivo que sentenciou o MM. Juízo singular, nestes termos:

"b) Dos pedidos relacionados ao acúmulo de funções

Disse o reclamante que acumulava atividades diversas das quais foi originalmente contratado, sem que lhe fosse remunerado por tais serviços, uma vez que além de dirigir tinha que carregar e descarregar bagagens de clientes que realizava o translado.

Por conta disso, postulou o pagamento de um plus salarial equivalente a 40% (quarenta por cento) do seu salário, com repercussão nas demais parcelas salariais por ele indicadas.

A reclamada refutou tal pretensão, argumentando que o obreiro sempre laborou na função de motorista, do qual a tarefa de organização de bagagens de passageiros é inerente a sua função.

Vejamos.

As testemunhas do autor afirmaram em depoimentos a esse respeito que (fls. 2289 e 2310):

(...) que o motorista desempenhava as seguintes atividades: guiava o veículo da empresa, carregava bagagem do cliente para dentro e fora do veículo, além de tomar conta do patrimônio da empresa enquanto esperava os clientes; que é contratado como motorista, não sendo informado que vai carregar malas; que, no momento da contratação, é informado que será motorista; que inicialmente fez referência às atividades antes listadas como se sempre as tivesse praticado, embora no momento da contratação tivesse sido dito que a função seria de motorista; que a essa altura informa que no período de experiência o depoente é colocado para fazer apoio no passeio, fazer o passeio, city tour; que no período de experiência começou a conhecer o serviço da empresa, percebendo que os motoristas que faziam traslado carregavam a bagagem dos clientes, e os que faziam passeio, não; que no período de experiência fez alguns traslados; que nessas ocasiões não carregou bagagem; que os clientes tinham bagagem nessas ocasiões; que existe uma divisão de motoristas dentro da empresa, os que fazem passeio e os que fazem traslados; que os motoristas que levavam os clientes de passeio não carregam as bagagens dos clientes pois, nessas ocasiões, os clientes não levavam bagagens; (...)

(...) que desde o início de seu contrato realizava carregamento e descarregamento de bagagens de passageiros, porém entendia que essa função era estranha ao seu contrato de trabalho; (...)

Já a testemunha ouvida a rogo da ré disse 'que o turista entrega a mala ao motorista e este arruma no interior do ônibus onde serão transportadas; que todos os motoristas sempre fizeram esse tipo de atividade em relação às malas' (fl. 2313).

Ora, entendo que as atividades realizadas pelo autor, da forma como exposto na inicial e esclarecido pelas testemunhas, encontram-se inerentes à função por ele desempenhada, já que é natural que o motorista do veículo em que seriam levados os passageiros fizesse o respectivo manejo das bagagens carregadas por essas pessoas no seu veículo, para tanto manuseando as respectivas bagagens quando do ingresso e da saída do veículo.

Veja que as testemunhas esclareceram que todos os motoristas de traslado realizavam referida tarefa, tudo dentro de sua jornada de trabalho, sem exigir maiores habilidades técnicas ou responsabilidades mais complexas.

Ademais, tais atividades sempre fizeram parte do plexo de atribuições desempenhadas pelo obreiro desde o início de seu contrato, inexistindo alteração objetiva desfavorável no decorrer do vinculo e muito menos indicação de remuneração superior para os funcionários que desempenhassem exclusivamente uma das atividades por ele exercida, o que não se evidenciou, já que todos os motoristas que conduziam veículos destinados ao traslado de turistas faziam a mesma atribuição relativa ao carregamento e descarregamento de bagagens no interior do veículo por eles conduzidos, não havendo um funcionário contratado exclusivamente para tal mister.

Sem maiores delongas, os serviços realizados pelo autor, no contexto declarado pelas testemunhas, encontram-se dentro do âmbito de conformação do art. 456, parágrafo único, da CLT, segundo o qual 'a falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal'.

Nesse diapasão, observo que as atividades exercidas pelo autor não possuíam maior complexidade e eram desenvolvidas dentro do mesmo horário de trabalho.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. NÃO DEMONSTRADO. A situação fática apta a ensejar o reconhecimento do direito ao acréscimo remuneratório por acúmulo de funções consiste no exercício, durante a mesma jornada, de atividades distintas e alheias àquelas inerentes à função para a qual foi contratado o empregado. Nesse sentido, situa a doutrina pátria que a função, em geral, abarca um feixe de tarefas e/ou de atribuições, possuindo os contratantes liberalidade para fixar aquelas a serem executadas no curso da relação empregatícia, desde que dentro dos limites do razoável. No caso dos autos, não está configurada a exigência de tarefas superior às forças do empregado, sendo certo que, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, 'à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.' Recurso ordinário improvido, no ponto. (Processo: ROT - 0000207-23.2021.5.06.0211, Redator: Valdir Jose Silva de Carvalho, Data de julgamento: 28/10/2021, Terceira Turma, Data da assinatura: 28/10/2021)

Dito isso, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo improcedentes os pedidos de item '12' da exordial, extinguindo-os com resolução do mérito."

Destaque-se, ainda, que o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja plus salarial por acúmulo de função, caso todas as tarefas desempenhadas estejam dentro da jornada de trabalho já remunerada por seu salário.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso no particular.

Dos honorários sucumbenciais.

Quanto aos honorários advocatícios, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.766/DF, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da CLT.

Eis a certidão de julgamento:

[...]

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Esclareço que a certidão de julgamento acima transcrita foi publicada no dia 05/11/2021 e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são produzidos desde a data de publicação da Ata de Julgamento.

Nesse sentido as seguintes decisões:

"ARE 1031810 AgR-ED-ED

Órgão julgador: Segunda Turma

Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 05/11/2019

Publicação: 18/11/2019

Ementa

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332-2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II - Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III - Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário."

"ADI 6089 ED

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 21/06/2021

Publicação: 14/09/2021

Ementa

EMENTA Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 16.734 do Estado do Ceará, de 26 de dezembro de 2018. Proibição de bloqueio do acesso à internet móvel após o esgotamento da franquia contratada. Declaração de inconstitucionalidade. Pedido de modulação dos efeitos da decisão. Razões de segurança jurídica e excepcional interesse social. Modulação dos efeitos. 1. O Plenário declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 16.734/2018 do Estado do Ceará, que determinava às operadoras de telefonia móvel que se abstivessem de bloquear o acesso à internet do usuário que viesse a esgotar a franquia de dados contratada, limitando-se a continuar prestando o serviço com velocidade reduzida, sob pena de multa, a ser revertida ao Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor. 2. Estão presentes razões de segurança jurídica e excepcional interesse social que justificam a modulação dos efeitos da decisão, consubstanciadas na possibilidade de que o acórdão embargado venha a ensejar o ajuizamento de ações pelas operadoras de telefonia móvel em face de usuários de serviços de telecomunicações visando ao pagamento de valores referentes a serviços prestados posteriormente ao esgotamento das franquias contratadas durante a vigência do ato normativo invalidado. Precedentes: ADI nº 5.441 ED/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/5/21; ADI nº 3.775 ED/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13/8/20. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para que a declaração de inconstitucionalidade produza efeitos a partir da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito."

Dessa feita, dou parcial provimento ao recurso do autor para eximi-lo da obrigação de pagar honorários sucumbenciais em favor do patrono da reclamada.

DO PREQUESTIONAMENTO. DAS VIOLAÇÕES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS.

O exame da matéria recursal abordou as questões fáticas e jurídicas trazidas para análise do Juízo ad quem, sendo certo que os fundamentos adotados não acarreta ofensa ao princípio da legalidade (artigo , II, da Constituição Federal) ou qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor do disposto na OJ 118, da SDI-I/TST.

Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula n.º 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ nº. 118 da SDI-I).

Destaco, desde logo, que eventual oferecimento de embargos de declaração reputados manifestamente protelatórios, atrai a penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, o que ficam desde logo advertidas as partes litigantes.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para reverter a rescisão imotivada em dispensa por justa causa, julgando improcedentes os pleitos deferidos no 1º grau (aviso prévio proporcional indenizado; férias vencidas e proporcionais, acrescidas do adicional de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 2019; multa de 40% sobre o total dos valores devidos a título de deposito na conta vinculada do FGTS do autor durante o contrato) e desobrigando a empresa quanto à determinação para liberar as guias necessárias ao saque do FGTS e liberar as guias do seguro-desemprego e dou parcial provimento ao recurso ordinário do autor para eximi-lo da obrigação de pagar honorários sucumbenciais em favor do patrono da reclamada. Ao decréscimo, arbitro R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas sobre o decréscimo, no importe de R$ 200,00 (duzentos reais).

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

ACORDAM os Integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para reverter a rescisão imotivada em dispensa por justa causa, julgando improcedentes os pleitos deferidos no 1º grau (aviso prévio proporcional indenizado; férias vencidas e proporcionais, acrescidas do adicional de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 2019; multa de 40% sobre o total dos valores devidos a título de deposito na conta vinculada do FGTS do autor durante o contrato) e desobrigando a empresa quanto à determinação para liberar as guias necessárias ao saque do FGTS e liberar as guias do seguro-desemprego e dar parcial provimento ao recurso ordinário do autor para eximi-lo da obrigação de pagar honorários sucumbenciais em favor do patrono da reclamada. Ao decréscimo, arbitra-se R$ 10.000,00 (dez mil reais). Custas sobre o decréscimo, no importe de R$ 200,00 (duzentos reais).

Recife (PE), 19 de maio de 2022.

IVAN DE SOUZA VALENÇA ALVES

Desembargador Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, na 15ª Sessão Ordinária Presencial realizada no dia 19 de maio de 2022, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu e dos Exmos. Srs. Desembargadores Ivan de Souza Valença Alves (Relator) e Sergio Torres Teixeira, resolveu a 1ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Sustentação oral: advogado Flavio Marinho de Andrade, OAB/PE 372-B, pelo recorrente/reclamante.
Sustentação oral: advogado Romulo Nei Barbosa de Freitas Filho, OAB PE 22.375, pela Recorrente/Reclamada.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, em 19 de maio de 2022.

Vera Neuma de Moraes Leite
Chefe de Secretaria da 1ª Turma

Assinatura

Ivan de Souza Valença Alves

Desembargador

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