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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
21/10/2021
Julgamento
21 de Outubro de 2021
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00018498320175060142_760e3.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROC. Nº TRT - 0001849-83.2017.5.06.0142 (ROT)

Órgão Julgador: Terceira Turma

Relator: Desembargador Milton Gouveia

Recorrente (s): HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA. (atual denominação da BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA.) e JADIACY CARNEIRO DA SILVA

Recorrido (s): OS MESMOS

Advogados: Carla Elisângela Ferreira Alves Teixeira, Rafael Pyrrho Correia de Melo e Jessica Carolina Gonçalves Dias

Procedência: 2ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes/PE

EMENTA

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. I - A teor do disposto no art. 511 da Consolidação Trabalhista, o enquadramento sindical é promovido de acordo com a atividade-fim do empregador, ou, havendo mais de uma, à luz daquela que for preponderante, ressalvadas as hipóteses de profissional liberal, ou integrante de categoria diferenciada. Ressalte-se que a norma coletiva só obriga aos empregadores representados pelo sindicato empresarial que a subscreveu, não alcançando aqueles representados por outras entidades de classe, não signatárias das normas sindicais. Desse modo, a convenção coletiva somente é aplicável ao âmbito das representações sindicais (art. 611 da CLT). II - Apelo da empresa a que se nega provimento, no aspecto.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Recursos Ordinários interpostos por HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA. (atual denominação da BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA.) e JADIACY CARNEIRO DA SILVA, em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes/PE, que julgou procedentes, em parte, os pleitos formulados na Ação Trabalhista, nos termos da fundamentação de ID. 115e864.

Embargos de Declaração opostos pela ré, acolhidos, consoante decisão de ID. 623e0ca.

Em razões (ID. 000cd68), a ré impugna a incidência dos benefícios inseridos nas normas coletivas do SINDBEB, com o reconhecimento do correspondente enquadramento sindical (afirmando deter como objeto social a comercialização dos produtos industrializados por sua matriz, e não a efetiva industrialização dos mesmos; não ter participado das negociações trazidas pelo autor; e pertencer este último a categoria profissional diferenciada), bem como a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, além das dobras de domingos e feriados laborados, sob o argumento de que os cartões de ponto comprovam que o labor extraordinário era devidamente pago ou compensado. Ainda, requer a exclusão da indenização por dano moral, argumentando que, no tocante ao transporte de valores, apenas ocorria eventual e esporádico recebimento de pequenas quantias, e que não resultou demonstrada a ocorrência de qualquer dano à ordem moral ou à dignidade. Sucessivamente, pede a redução do quantum arbitrado (R$ 5.000,00).

Por sua vez, o autor, nas razões de ID. 390fe72, renova o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e afirma devida diferença salarial, por acúmulo de funções. Pugna pela reforma do julgado com relação às horas provenientes do intervalo intrajornada e à indenização referente à refeição em função do labor extraordinário, quando ultrapassada 02 (duas) horas em sobrejornada. Ademais, pleiteia a majoração do valor arbitrado a título de indenização por dano moral e o pagamento de diferenças de participação nos lucros. Por fim, busca a condenação da empresa ao pagamento de honorários de sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pela ré (ID. 349bd3d).

Em conformidade com o art. 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho.

É o relatório.

VOTO:

Da preliminar de não conhecimento do apelo do autor, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ausência de interesse jurídico-processual. Atuação de ofício

Preliminarmente, mediante atuação de ofício, não conheço do pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ausência de interesse recursal, uma vez que Juízo a quo já deferiu tal pedido (v. sentença - ID. 115e864).

De notar, pois, que cumpridos os pressupostos de admissibilidade recursais objetivos, o mesmo não é possível afirmar quanto aos subjetivos, na medida em que aquele relativo ao interesse está ausente, como é curial.

Oportuno ressaltar que tal condição pressupõe a existência de ato prejudicial a direito material ou processual do sujeito que compõe a relação processual ou de terceiro juridicamente interessado, o que não é a hipótese dos autos.

Nos termos do art. 996, caput, do CPC, "O recurso pode ser interposto pela parte vencida (...)", que haverá de buscar, como regra, a reforma ou a anulação da decisão impugnada, posto que, "Regra genérica, o interesse radica na situação desfavorável em que foi lançada a parte recorrente pelo pronunciamento jurisdicional, motivo por que as leis processuais lhe concedem a possibilidade de tentar elidir, mediante os meios recursais, esse estado de desfavorabilidade." (Manoel Antônio Teixeira Filho, in"Sistema dos Recursos Trabalhistas", 10ª edição, Editora LTr, 2003, pg 147).

Discorrendo sobre o assunto, os ilustres professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado", 16ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 2141, elucidam:

"21. Requisitos de admissibilidade: interesse em recorrer. Consubstancia-se na necessidade que tem o recorrente de obter a anulação ou reforma da decisão que lhe for desfavorável. É preciso, portanto, que tenha sucumbido, entendida a sucumbência aqui como a não obtenção, pelo recorrente, de tudo o que poderia ter obtido do processo." (grifei)

In casu, não há situação desfavorável ao recorrente, não cabendo aqui falar em sucumbência formal ou material. A sentença não lhe traz qualquer prejuízo de ordem prática a respeito, de modo que não conheço do apelo, no particular.

Mérito

Destaco, de início, que quaisquer discussões que envolvam a aplicação e interpretação de regras processuais oriundas da vigência da Lei n.º 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), em face de circunstâncias pretéritas, são de logo afastadas, em resguardo ao ato jurídico processual perfeito, em consonância com o Princípio clássico de que o tempo rege o ato.

De outra parte, quanto às regras de direito material, a legislação vigente à época do contrato de trabalho deve ser a reguladora das questões enfrentadas na lide, haja vista a necessidade de proteção da situação jurídica consolidada (ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada), como assim determina os arts. , inciso XXXVI, da Carta Magna, e 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, in verbis:

"Art. 5º omissis.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;"

"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."

Com essas considerações, registro o esclarecimento (inclusive para efeito de embargos declaratórios), de forma que admito enfrentadas as eventuais teses recursais, que possam dispor de modo diverso, exceção feita a algum tema particular, conforme fundamentos outros deste voto.

Diante da conveniência e conexão de matérias reveladas, passo a apreciar em conjunto os apelos dos litigantes.

Do enquadramento sindical (recurso da HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA.)

Insurge-se contra a aplicação das normas coletivas relativas ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias das Cervejas, Vinhos, Águas Minerais, Aguardentes, Destilados, Sucos, Refrigerantes e Bebidas - SINDBEB, perseguindo o seu enquadramento às normas coletivas firmadas pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE RECIFE. Por conseguinte, clama pelo deferimento de todos os pedidos baseados em tais instrumentos coletivos.

Não assiste-lhe razão.

É sabido que o nosso ordenamento jurídico elegeu, para o enquadramento dos trabalhadores, o critério da sindicalização vertical por atividade, ou seja, decorrente da área de atividade econômica preponderante da empregadora, salvo na hipótese de categoria diferenciada (art. 511 da CLT).

E, no caso em apreciação, não há dúvidas de que a atividade preponderante da ré é a fabricação de bebidas (art. 581, § 2.º, da CLT), e que a comercialização se trata de atividade secundária que, por sua vez, não altera o enquadramento sindical dos empregados das filiais.

Nessa linha, cito parte de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, in litteris:

"(...) Sustenta a Recorrente que as convenções coletivas colacionadas pelo Reclamante são inaplicáveis à categoria profissional do Autor, eis que a unidade à qual estava vinculado não explora qualquer atividade de indústria, mas meramente o comércio, pelo que o representante da sua categoria é o Sindicato dos Empregados Vendedores Viajantes do Comércio de Propaganda e Propagandista Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado de Pernambuco. Indica ofensa aos arts. 577 e 611 da CLT, contrariedade à Súmula 55 do TST e transcreve paradigmas de divergência.

Nos termos do art. 581, § 2º da CLT, não há dúvidas de que o enquadramento sindical se faz de acordo com a atividade preponderante da empresa, erigindo-se categorias profissionais em correspondência com as categorias econômicas, a teor do que disciplinam os §§ 1º e do art. 511 consolidado.

Do quadro fático revelado pelo Eg. Regional, ora transcrito, concluo que a atividade preponderante desenvolvida pela Reclamada enquadra-se como a de fabricação de bebidas, conforme evidenciado na própria decisão regional.

Daí porque não se vislumbra violação dos dispositivos legais indicados, quando a Corte de origem deixou claro que - o sindicato representativo da categoria profissional do autor é o Sindicato dos Empregados em Indústria de Bebidas do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE, tendo em vista a atividade preponderante da empresa para a qual trabalha (art. 518, § 2º, da CLT), referendada no Protocolo de Justificação de Incorporação que fizeram a Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV, ora reclamada, e a Companhia Brasileira de Bebidas - CBB, às fls. 1060/1065, onde restou estabelecido que a AMBEV continuará a dedicar-se à produção e ao comércio de cervejas, concentrados, refrigerantes e demais bebidas, passando, entretanto, após a incorporação, a fazê-lo diretamente e não mais através de sua controlada CBB- - (fls. 271/272).

A modificação da decisão somente seria possível mediante o reexame do conjunto probatório, em especial no que tange ao objeto social da Reclamada, contrato de prestação de serviços e instrumentos coletivos, o que é incompatível com o atual estágio do processo, a teor da Súmula 126 desta Corte.

Por outro lado, os arestos de fls. 292/294 são inespecíficos (Súmula 296/TST), eis que, no caso em apreço, restou confirmado que o enquadramento sindical se faz de acordo com a atividade preponderante da empresa, pelo que aplicáveis à categoria profissional do Autor a norma coletiva firmada pelo SINDBEB/PE. Não conheço. (RR - 147240-47.2007.5.06.0101, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 6/8/2010).

Registro, ainda, que o demandante não integrava categoria profissional diferenciada nos moldes dos arts. 511, § 3.º, 570 e 577 da CLT. Aliás, sobre essa questão, adoto a fundamentação já acolhida pela 3.ª Turma deste Tribunal, em acórdão de lavra da Excelentíssima Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo, textual:

(...)"

Entretanto, o reclamante, embora contratado como vendedor, não se insere dentre os trabalhadores a que se refere à Lei 3207/57, pois o que define a figura desse tipo de empregado é o tipo de remuneração ajustada, basicamente por comissões, com regras peculiares, enquanto o autor foi contratado para receber salário mensal fixo, consoante se infere da própria defesa, pois a demandada afirma que não havia comissões sobre vendas, existindo prêmios, mas verba de natureza distinta, paga segundo critérios estabelecidos em norma interna, não guardando proporcionalidade com as vendas efetuadas. Vale dizer, nem todos os empregados vendedores integram essa categoria diferenciada.

A propósito da categoria dos empregados vendedores regulamentados pela Lei 3207/57, integrantes de categoria profissional diferenciada, ensina ALICE MONTEIRO DE BARROS: 'Os vendedores, sejam eles pracistas ou viajantes, em regra, recebem salário a base de comissões, quer como forma exclusiva de remuneração (comissionista puro), quer sob a forma de salário composto, isto é, um fixo acrescido de comissões' (in 'CONTRATOS E REGULAMENTAÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências', Ed. LTr, 2a. ed., pág. 427). Por sua vez, diz MAURÍCIO GODINHO DELGADO: 'O empregado vendedor tem sua situação jurídica regulada por lei trabalhista especial (nº 3207, de 1957)' - 'CONTRATO DE TRABALHO - Caracterização, Distinções, Efeitos' - Ed. LTr , pág.203.

Como visto, a situação do reclamante não era regulada pela Lei 3207/57, não sendo remunerado nos moldes ali previstos, e sim mediante salário fixo mensal.

Assim, o demandante, repita-se, embora vendedor, não integrava a categoria profissional diferenciada regulamentada pela Lei 3207/57 e seu enquadramento deve observar a regra geral, guiando-se pela atividade preponderante da empregadora, indústria de bebidas, estando representado pelo respectivo sindicato profissional correlato, lhe sendo aplicáveis as convenções coletivas de fls.412 e seguintes e não aqueles acordos coletivos apresentados pela empresa. Excetua-se tão-somente a aplicação da convenção coletiva de fls. 119/124, porque o documento está incompleto, o que impede sua observância. (Proc. nº TRT-RO-00494-2005-101-06-00-7, Publicado no D.O.E. em 17/8/2006). (...)"

Noutro giro, a alegação de que seria unidade autônoma, com CNPJ diverso da matriz e atividade preponderante de comercialização dos produtos industrializados pela sede, também não se sustenta, pois o próprio estatuto social da Brasil Kirin Indústria de Bebidas LTDA. estabelece como seu objeto social" o ramo da industrialização, comércio atacadista e varejista, importação e exportação de bebidas... ", sendo certo que o fato de abrir filial com outro CNPJ e atuação limitada à comercialização exclusivamente das bebidas fabricadas pela matriz, não tem o condão de alterar sua atividade preponderante, pois a venda e o transporte das mercadorias são tarefas meramente complementares em relação ao objeto principal. Posicionamento diverso daria ensejo à fraude, pois bastaria que as empresas descentralizassem determinadas atividades, criando" filiais ", a fim de eximir-se do pagamento aos seus empregados dos benefícios contidos nas normas coletivas. Atente-se ainda que a própria denominação da recorrente (" Indústria de Bebidas LTDA. ") dá a exata noção de sua atividade preponderante.

Ao desenvolver suas atividades em estabelecimento vinculado à indústria de cerveja, refrigerantes e outras bebidas, sujeita-se o autor às normas coletivas firmadas com o SINDBEB e não com o SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE RECIFE.

Na hipótese, sequer é possível afirmar que o autor exercia a função de vendedor, visto que, como consta no Registro de Empregado (ID. 1375670), durante todo o período imprescrito, exercia o cargo de ajudante de entregas, de modo que não pode ser enquadrado na categoria diferenciada dos vendedores pracistas e viajantes, nos moldes do art. 511, § 3º c/c os arts. 570 e 577 da CLT.

Mediante tais considerações, uma vez declarado que o recorrido integra a categoria profissional representada pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Bebidas - SINDBEB, consectário natural é o efeito sobre o contrato de trabalho dos benefícios originados dos diplomas negociais celebrados pela entidade de classe.

Nego provimento, no particular.

Dos pleitos relacionados à jornada de trabalho. Do pagamento de tíquete-refeição, pelo labor nos domingos e feriados. Da refeição por jornada excedente (ambos os apelos)

Almeja a reforma do julgado, para excluir as horas extras, com repercussões, sob o argumento nuclear de que devidamente pagas ou compensadas, porquanto válidos os controles de jornada adunados aos autos e o sistema de compensação adotado, mediante banco de horas, autorizado pelas normas coletivas da categoria. De forma sucessiva, requer a aplicação da Súmula 85 do C. TST. Alega, ainda, que não havia labor em domingos e feriados, de modo que necessária a exclusão das dobras deferidas na sentença e, consequentemente, impugna a condenação ao pagamento de tíquete-refeição, pelo labor em tais dias.

O autor, por sua vez, postula a condenação da ré ao pagamento de intervalo intrajornada, posto ter comprovado que não podia gozar integralmente o período para descanso e alimentação, além de aduzir devido o pagamento de indenização referente ao lanche, nos dias em que excedida a jornada em mais de 02 (duas) horas.

O MM. Juízo sentenciante assim dispôs:

"(...) Jornada laboral

Houve quitação da parcela até 1º/03/2014, razão pela qual passo a análise do período compreendido entre 02/03/2014 até 23/08/2017, data do deslinde contratual.

A Corte Superior do Trabalho, por meio da Súmula 338, consolidou o entendimento no sentido de que a juntada dos cartões de ponto, para as empresas que possuam mais de dez trabalhadores, é o meio de prova, por excelência, adequado à demonstração da jornada de trabalho. Assim, do mesmo modo que a falta de apresentação dos controles de frequência gera presunção relativa quanto à jornada indicada na petição inicial (desde que atendido o Princípio da Razoabilidade), há de se presumir verdadeiro o conteúdo quando tais documentos são corretamente colacionados. Isso significa que, uma vez apresentados os cartões de ponto, o conteúdo ali insculpido, em regra, só poderá ser desconsiderado caso reste provada a falsidade das informações.

Com efeito, as folhas presenciais foram adentradas pela acionada, nos termos da CLT, art. 74. Não se prestam, conquanto, à prova do sobrelabor, sabido que, durante o trecho em seguimento, o reclamante trouxe elementos a ponto de desconstituí-las, de maneira que os horários nelas registrados não podem ser considerados corretos, uma vez promover, a ré, a alteração dos registros efetivados pelos empregados, o que faz cair por terra as alegações empresariais quanto à inexistência de trabalhos sob o regime de alongamento. A prova emprestada utilizada não permite outra conclusão, porque com declaração cujo teor robustece a tese lançada em peça inicial.

Além disso, imprescindível firmar que houve violação ao regramento assentado na CLT, art. 59, § 2º, em face mesmo da habitualidade pertinente à prestação das horas extras, o que resulta na declaração de nulidade do acordo para compensação das horas suplementares, sobretudo porque à espécie aplica-se a Súmula 85, V, do TST, cujo teor é o seguinte:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121 /2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Nessa linha de argumentação, pode-se dizer que as diretrizes traçadas na construção jurisprudencial mencionada (item V), não se apresentam como óbice ao deferimento das suplementares à forma legal, simplesmente porque do seu teor consta, expressamente, não ser possível estender aquelas disposições em regime compensatório na modalidade "banco de horas", tese defendida pela contraparte quando, em momento contestatório, insurge-se sobre a jornada alongada, mas sequer carreou a negociação definida naquela Súmula.

Em verdade, não se vislumbra do caderno processual normas autônomas com o condão de revelar ser o banco de horas instituído pela parte adversa, objeto de negociação coletiva. As regras convencionais adentradas dirigem-se à categoria profissional distinta daquela a que pertence o acionante, de maneira que não podem ser invocadas para acudir a tese empresarial.

Por fim, o acervo probatório deixa estreme de dúvidas ser possível a alteração dos controles horários dos empregados contratados pela promovida. Aliás, a prova testemunhal ID cdfdcc5, revela que de tal prática valia-se a parte ré (com certa frequência), sendo essa a razão por que o Juízo afasta, inteiramente, os trabalhos em jornada reduzida, seja dentro de uma mesma semana, ou na seguinte.

Desse modo, são devidas horas extras semanais - inclusive durante as épocas festivas, de 02/03/2014 a 23/08/2017, dizendo-se, de logo, que para tanto se adotou a seguinte jornada: das 7h às 20h, de segunda a sábado, e em um domingo ao mês, sempre com 1h de intervalo intrajornada. O Princípio da Razoabilidade permite a presente definição horária, em face do acervo probatório trazido aos autos. Habituais, incidem sobre FGTS mais 40%, repouso semanal remunerado, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio. À ausência de norma autônoma, utilize-se o percentual legal. Divisor 220.

Quanto ao intervalo intrajornada, os tribunais superiores têm decidido pela impossibilidade de controle quando as atividades são externas, a quem compete, exclusivamente, decidir o horário no qual fruiriam do descanso intraturno. E, na espécie (deixe-se claro), o reclamante não logrou comprovar que a contraparte impunha restrição ao período destinado à alimentação e descanso. É que o autor poderia perfeitamente usufruir desse intervalo, eis que o controle da jornada limitava-se à entrada e à saída no âmbito empresarial. De fato, o serviço era desenvolvido externamente, ficando ao talante do empregado demorar-se mais, ou menos, na pausa, não tendo a empresa qualquer ingerência nesse aspecto.

Vejam-se:

(...). ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. INVIABILIDADE DO CONTROLE DO INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. NÃO PROVIMENTO. Não se pode atribuir ao empregador o encargo de comprovar o usufruto do intervalo intrajornada por empregado que exerce trabalho externo, ainda que a jornada de trabalho seja suscetível de controle, como no caso dos autos. Precedentes. No presente caso, a Corte Regional entendeu que, apesar de demonstrado controle indireto de jornada (afastando a hipótese do artigo 62, I, da CLT) e, portanto, recaindo sobre o empregador o ônus da prova dos registros de horários, o reclamante possuía liberdade quanto ao gozo do intervalo intrajornada, pois somente estava obrigado a comparecer no estabelecimento no início e no fim do expediente. Assim, uma vez que o autor poderia decidir em que momento iria usufruir seu intervalo para descanso, manteve a sentença quanto ao indeferimento das horas extraordinárias decorrentes da alegada supressão do intervalo intrajornada, por entender que não havia controle da empresa quanto ao usufruto desse período de descanso. Agravo a que se nega provimento. (TST - Ag-AIRR: 11994120145060142, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 19/03/2019, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA LABORAL. ÔNUS DA PROVA PERTENCENTE AO EMPREGADO. Ao ser incontroverso o trabalho exercido externamente, mas com o controle do início e do fim da jornada laboral, presume-se haver ausência de fiscalização por parte do empregador no que se refere à fruição do intervalo intrajornada. Consequentemente, pertence ao autor o encargo processual probatório do fato constitutivo do direito vindicado, o que na hipótese, segundo decorre do quadro fático descrito no acórdão regional, dele não se desincumbiu. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 112747120145010048, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 20/02/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. Reportando-se ao acórdão regional, constata-se ter o Tribunal de origem consignado que a jornada de trabalho do reclamante era passível de fiscalização pela empregadora, sendo devido o pagamento de horas extras porque não configurada a hipótese exceptiva do artigo 62, inciso I, da CLT. No entanto, quando da análise do intervalo intrajornada, a Corte a quo indeferiu o pleito ao fundamento de que, não seria razoável presumir que o reclamante, sem obrigação de retorno ao ambiente de trabalho no horário destinado para repouso e alimentação, não pudesse fruir do intervalo intrajornada. Pois bem, é certo que, nos termos da Súmula 338 do TST, estando o empregador obrigado à manutenção do registro de jornada de trabalho, a ausência de cartões de ponto, acarreta à presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, inclusive quanto ao intervalo intrajornada. Todavia, no caso em apreço, a peculiaridade consiste na prestação de serviços externos, em que, não obstante o controle de jornada há evidente impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do intervalo intrajornada, cabendo, portanto, ao empregado demonstrar que não usufruiu do aludido período de descanso. Nessa diretriz, convém trazer à baila, o julgamento do Processo nº E-RR-539-75.2013.5.06.0144, na sessão do dia 13 /9/2018, da Redatoria da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, em que a egrégia SBDI-1 desta Colenda Corte pacificou o entendimento de ser "ônus do reclamante, que desempenha atividade externa, a prova de irregular fruição do intervalo, sob pena de atribuir à reclamada ônus processual impossível de ser cumprido". Dessa forma, deve ser mantida a decisão regional, segundo a qual o reclamante, no desempenho de atividade externa, possuía ampla liberdade para usufruir do tempo de descanso e refeição, sem interferência da empresa. Incólumes os dispositivos legais invocados, além e inespecíficos os arestos colacionados, nos termos da Súmula 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - ARR: 15379220145060181, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 19/09/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21 /09/2018).

Assim, diante da especificidade da atividade externa, com amparo no princípio da razoabilidade, conclui-se que o autor, diariamente, usufruía de uma (1h) de intervalo intrajornada Atendida, então, a norma contida no art. 71, "caput", da CLT, não se pode falar em horas intrajornadas e efeitos.

Em razão da jornada acima reconhecida improcedem os adicionais noturnos e horas interjornadas com efeitos.

Foram convincentes o autor e o acervo probatório reunido quanto à lida em alguns domingos e dias feriados, pelo que as dobras respectivas são procedentes, observados os limites do período em análise. Apresentam reflexos sobre o aviso prévio, as férias com 1/3, 13º salários, repouso semanal remunerado, FGTS mais 40%.

Relativamente à majoração do repouso semanal remunerado em razão da integração das horas extras desenvolvidas, julgo o pedido improcedente, tendo em vista tratar-se de parcelas vencidas antes do julgamento do IRR - 10169-57.2013.5.05.0024.

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS[1]POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃODE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente "somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório". 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 16462620125010049, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/06/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018).

Matéria convencional

No que pertine aos valores auferidos sob a rubrica tíquete-refeição, a carga probatória evidencia a filiação da reclamada ao PAT, nos termos da Lei nº 6.321//76. Conseguintemente, não podem integrar os haveres do laborista para os fins desejados, já que se prestam a satisfazer, ainda que parcialmente, despesas voltadas para a própria realização dos serviços. É dizer: o valor recebido pelo reclamante a esse título tinha, efetivamente, natureza jurídica de ajuda de custo, posto não exceder 50% da remuneração mensal descrita nos holerites coligidos, consoante defesa cujos termos, no particular, não enfrentaram qualquer resistência.

Todavia, o pagamento desses valores quanto aos trabalhos desenvolvidos nos domingos e feriados apresenta-se devido, eis auferir o ex-empregado, tão só, a quantia pelos dias definidos pelo empregador para a atividade laborativa. De igual modo, fixa-se o importe em R$ 10,00.

Não se concede procedência ao pagamento da indenização por refeição quando verificado o alongamento de jornada, em face dos requisitos impostos pelo instrumento coletivo, os quais não foram devidamente demonstrados, máxime quanto aos valores desembolsados com as respectivas refeições. (...)"(ID. 115e864)

A sentença comporta reparos.

Com efeito, a ré trouxe aos autos os controles de ponto do período contratual imprescrito (ID.´s fc517ca e 64eb449), os quais foram impugnados, sob a alegação de que não refletem a jornada de trabalho desenvolvida.

Por gozarem de presunção favorável ao empregador juris tantum, a validade das anotações realizadas nos controles de ponto pode ser desconstituída, quando neles detectado vício, incumbindo o ônus da prova ao autor, nos moldes dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, encargo do qual, data venia da posição do Juízo a quo, não se desincumbiu.

Entendo que a prova documental produzida não teve sua validade afastada pela prova oral emprestada adotada (v. ata da sessão de audiência de ID. 14cb6a6), dada a fragilidade do depoimento da terceira testemunha indicada pelo autor (ELIEZER AMÂNCIO DE AZEVEDO JUNIOR, Processo 0001147-73.2016.5.06.0013) diante das afirmações daquelas apontadas pela empresa (ELÍDIO DE OLIVEIRA DINIZ JUNIOR, Processo 0001377-16.2016.5.06.0143, e BRUNO DA SILVA DIAS, Processo 0000977-71.2017.5.06.0141).

Pontuo que a primeira testemunha indicada pelo autor (DIEGO FLÁVIO SANTOS SILVA) foi ouvida nos autos do processo anteriormente ajuizado por ele (Processo 0000754-14.2014.5.06.0145), de modo que suas declarações dizem respeito ao período já analisado de 14.12.2011 a 01.03.2014, bem como a sua segunda testemunha (MONALIZA MAYARA TAVARES VASCONCELOS, Processo 0001749-02.2015.5.06.0142) afirmou ter laborado para a ré entre 08.08.2011 até 01.07.2014, sendo que esta sendo analisado, nestes autos, o lapso temporal compreendido entre 02.03.2014 até 23.08.2017.

Convém transcrever trechos pertinentes dos depoimentos da terceira testemunha do autor e das duas testemunhas da ré, respectivamente, verbis:

"Que ele depoente trabalha na Reclamada desde abril/2012 na função de Motorista de Entrega de Refrigerante e cerveja (...) que pegavam no serviço às 07h, não tendo hora certa para largarem, mas em média pelas 22h/23h ou até 24h, de segunda a sábado, o que ocorreu até 2014/2015, quando a Reclamada mudou o horário de trabalho (...) que atualmente o horário é praticamente o mesmo, isto porque marcam o ponto às 18h, porém continuam trabalhando até o término do serviço, como já dito anteriormente; que havia espelho de ponto, porém era assinado periodicamente e não todo mês, sendo que assinavam sem a possibilidade de conferir os registros lançados em tal documento; que já aconteceu de chegarem na empresa e não conseguirem bater ponto nos casos do relógio se encontrar quebrado ou pela falta de papel; que dispunham do intervalo de 1 hora para almoço, porém não era marcado no registro de ponto, tampouco era gozado integralmente, pois tinham que retornar de imediato para as entregas; que esses serviços em várias ocasiões eram acompanhados pela Reclamada através de telefonemas feitos pelo Operador Logístico; que o depoente e o Reclamante chegaram a trabalhar em dias de domingo e em dias festivos, porém sem folga compensatória; que a Reclamada possui apenas um funcionário para receber as prestações de contas dos Motoristas, cerca de 30 a 40 empregados, daí a lerdeza nesse serviço, afora a quantidade de Motoristas para esse serviço; que não era possível e nem havia condições de fazer essa prestação de contas por meio de malote, o que poderia ocorrer eventualmente; que a prestação de contas era feita pelo Motorista à medida que ia chegando às 16h/17h, isto atualmente, mas anteriormente acontecia pelas 20h/22h, embora a Reclamada trabalhasse com dois Caixas recebedores; que uma vez prestado conta o Motorista estava liberado e ia para a sua casa; que o ponto de largada ocorria antes da prestação de contas; que a Reclamada sempre dispôs de três relógios de ponto; que já ocorreu dos três relógios de ponto se encontrarem quebrados ou sem papel; que quando trabalhavam em dias de domingo e e em dias festivos batiam o ponto; que o limite para a marcação do ponto era 18h (...)"(ELIEZER AMÂNCIO DE AZEVEDO JUNIOR, Processo 0001147-73.2016.5.06.0013 - grifei)

"trabalha para a reclamada desde 2010, inicialmente como analista e atualmente como supervisor; (...) que o reclamante registrava o ponto biometricamente em todos os dias, sendo emitido o recibo respectivo; que o ponto era registrado no início e no término da jornada; que não era possível registrar o ponto de saída e voltar a trabalhar; que os funcionários recebiam, mensalmente, espelho de ponto para conferência e assinatura; que se algum funcionário reclamar sobre o registro do espelho de ponto, tal fato é analisado pela reclamada; que o reclamante nunca se queixou com o depoente sobre erro no espelho de ponto; que não é possível a modificação no espelho de ponto de horário registrado pelo funcionário; que pode ocorrer de o funcionário questionar a existência de algum falta no espelho de ponto e comprovar, por exemplo, que apresentou atestado, de modo que, em tais ocasiões, existe a retificação da informação no espelho de ponto pela reclamada; que a orientação é de que os motoristas gozem de 01 hora de intervalo; que desde 2015 existe monitoramento do intervalo, através do sistema 'green mile', em que é registrada a parada para almoço e o fim desta; que quando o sistema acusa ausência de parada ou tempo a menor, o motorista é entrevistado para informar sobre o ocorrido; que no período de parada não é possível fazer lançamento de entrega no sistema; que o depoente trabalhou na unidade de Recife de 2010 a 2014 e a partir de 2014 em Jaboatão; que nas duas unidades existem duas catracas, por onde os funcionários passam na entrada e na saída; que existe um sistema nas catracas de Recife e Jaboatão que as travam, se o funcionário chega para trabalhar fora do seu horário, ou não goza do tempo mínimo de intervalo interjornada; que se na for possível concluir todas as entregas, o motorista pode retornar com as mercadorias, inexistindo punição, caso isso ocorra"; Às perguntas do (a) advogado (a) da reclamada respondeu que:"em cada unidade existem 2 relógios de ponto; que quando a bobina está próxima de terminar é emitida uma faixa rosa no papel do recibo; que não sabe mensurar com que frequência era necessária a troca de bobina, mas acredita que durava mais de um mês; que a troca da bobina ocorre no mesmo dia em que é emitida a faixa de aviso; que não é possível liberação da entrada do funcionrio se não obedecido o tempo mínimo de intervalo intrajornada; que o funcionário que vai trabalhar fora do seu horário é possível que haja liberação para tanto, pelo supervisor"; Às perguntas do (a) advogado (a) do (a) autor (a) respondeu que:"é supervisor desde 2015; que sempre trabalhou internamente; que não é nem era responsável por comandar as saídas das equipes de rota, mas assevera que os analistas e supervisores permanecem na mesma sala, de modo que têm noção do que ocorria com os motoristas; que se afastou dos serviços durante 10 meses, entre o final de 2016 a julho/2017; (...) que para entrega do produto é necessário bipar o PDV, o que não é permitido durante o registro da parada no 'green mile'; que o aparelho serve para o monitoramento da rota, de modo que neste são registrados os eventos ocorridos, como o PDV estar fechado, as entregas realizadas, e serve para medir o percentual de entrega durante a rota; que nunca ocorreu de o sistema não funcionar; que não é possível dizer uma média de tempo em que o motorista depende em cada cliente, mas assevera que para cada entrega existe um tempo programado e é registrado aquele realizado, para confronto entre esses; que é bastante relativa a quantidade notas com que a equipe sai para entrega, podendo ser 20, 10, 30 ou 01; que o sistema calcula a quantidade de entregas a ser realizada pela equipe de acordo com a jornada; que acredita que à época do reclamante os espelhos de ponto eram entregues pelo DP, mas atualmente isso ocorre pelos próprios supervisores/gestores; que durante o período de férias, o supervisor da distribuição, que à época era o Sr. Rodrigo, a testemunha João Higino ficava subordinada ao depoente (...) que como os funcionários não trabalham mais de 10 horas por dia, a reclamada não fornece jantar nem paga o ticket respectivo; que como analista o depoente trabalhava das 08 às 16h e nunca ocorreu de encerrar sua jornada e ainda haver equipe de rota na rua, pelo que se recorda; que enquanto supervisor, o depoente trabalha no 1º horário e quando de sua saída ainda permanece o 2] supervisor". (ELÍDIO DE OLIVEIRA DINIZ JUNIOR, Processo 0001377-16.2016.5.06.0143 - grifei)

" Trabalha na reclamada há 10 anos e há 05 meses exerce a função de Supervisor de Logística; (...) QUE o Ajudante de Entrega cumpre rota diariamente juntamente com outro Ajudante e o Motorista; (...) QUE há dias em que o caminhão retorna à empresa com mercadorias não entregues (...) "(BRUNO DA SILVA DIAS, Processo 0000977-71.2017.5.06.0141 - grifei)

O que emerge do conjunto probatório, inclusive dos e-mails adunados pelo autor, na verdade, a partir dos limites da lide, é a autenticidade dos controles de jornada, no tocante aos horários de entrada e saída, além da possibilidade de alteração dos registros, quando verificadas incorreções pelos empregados.

Ademais, em se tratando de ponto biométrico, que emite comprovante dos horários de cada jornada, o autor poderia, perfeitamente, ter juntado um recibo que fosse, dentre os tantos que lhe foram entregues, com marcação diversa da que consta no espelho, a que se pudesse constatar a ocorrência de possíveis alterações, do que, todavia, não cuidou.

Nesse cenário, considerando a segurança do sistema biométrico e as variações de horários encontradas nos cartões de ponto, em que há anotação de horas extras com a respectiva compensação, inclusive na forma de folgas, não se permite o acolhimento da tese inicial quanto à jornada praticada.

Com efeito, ante a ausência de prova robusta em sentido contrário, admito, portanto, que os controles de ponto são válidos e as jornadas neles registrada devem ser consideradas para fins de apuração do sobrelabor.

Por outro lado, uma vez que os instrumentos coletivos aplicáveis ao autor são aqueles firmados pelo SINDBEB/PE, como revela o capítulo decisório que versou sobre o enquadramento sindical, forçoso é concluir pela invalidade do regime de compensação adotado (banco de horas), ante a ausência de instrumento coletivo que o respalde, sendo o autor credor de diferenças de horas extras, e reflexos, nos termos já definidos na sentença.

Não há falar em limitação do condeno ao adicional legal, nos moldes da Súmula 85, III, do C. TST, como pretendido pela ré, diante do que dispõe o item V do enunciado, verbis:"As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade"banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva."

Em relação ao intervalo intrajornada, laborando o autor externamente, ficava a seu critério gozá-lo integralmente. Segundo entendimento prevalecente nesta E. Turma, como o empregado estava fora do seio da empresa, deve ser reconhecida, ao menos, a disponibilidade do seu usufruto integral, de modo que, se em algum dia o seu gozo restou mitigado, a iniciativa partiu dele próprio.

Por outro lado, reformo a sentença, no tocante às dobras de domingos e feriados laborados, pois, cotejando os controles de ponto, não verifico a ocorrência de prestação de serviços em tais dias, o que também não foi apontado pelo autor, sequer por amostragem. Consequentemente, acolho também a pretensão recursal da empresa de exclusão da condenação ao pagamento de indenização referente aos tíquetes-refeição, quanto aos trabalhos desenvolvidos nos domingos e feriados.

Em arremate, em relação ao benefício normativo relativo à refeição por jornada excedente, comungo do entendimento da Magistrada sentenciante de que" Não se concede procedência ao pagamento da indenização por refeição quando verificado o alongamento de jornada, em face dos requisitos impostos pelo instrumento coletivo, os quais não foram devidamente demonstrados, máxime quanto aos valores desembolsados com as respectivas refeições. "

Destarte, nego provimento ao apelo do autor e dou parcial provimento ao interposto pela ré.

Da participação nos lucros e resultados (recurso do autor)

Afirmando que os valores pagos a título de Participação nos Lucros e Resultados eram inferiores ao fixado em norma interna da empresa e devidos, postulou, o autor, o pagamento de diferenças, o que, no entanto, não prospera.

Além de não anexados os instrumentos que regulamentam a parcela, não houve demonstração, por parte do autor, das diferenças que lhes seriam devidas sob o postulado título, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT), o que conduz ao indeferimento da pretensão recursal.

Nada a reformar.

Do acúmulo de funções (recurso do autor)

Postulado o recebimento de acréscimo salarial, ante o acúmulo de função, pois, embora exercesse o cargo de ajudante de entregas, durante todo o período contratual imprescrito também teria praticado atividades de motorista.

Negado o fato, sob a assertiva nuclear de que o autor não teria realizado atividades distintas daquelas para as quais foi contratado.

Definido o ônus da prova, a cargo do autor, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, dele não se desincumbiu, como bem entendeu o Juízo a quo.

Observo que o formato tradicional das atividades laborais foi muito alterado pelo ritmo veloz, não apenas tecnológico, mas das próprias necessidades econômicas, provocando o enxugamento de tarefas e, por consequência, do quadro de pessoal, transformando o perfil do trabalho de muitos, como vendedores, por exemplo, que passaram a congregar funções antes cuidadas por outros. No caso do segmento de vendas em lojas, usual a associação com limpeza, vitrines, reposição, recepção, etc., tudo variando de acordo com o tamanho, a natureza e a complexidade do empreendimento. De outro lado, simples ajustes funcionais, decorrentes desse enquadramento à realidade, não teria o condão de ensejar o reconhecimento do postulado acréscimo, nem mesmo de permitir compreender havido desvio de função.

Nada obstante, ainda assim não fosse, e pensasse possível deferir adição salarial em casos que tais, não a vislumbraria, quando desempenhadas atividades compatíveis com o mister contratado. Outro dado importante é o desenrolar das atividades, dentro da jornada ordinária, e não o sendo, o complemento remuneratório, a título de horas extras. Circunstâncias encontradas na espécie.

Destaco, ainda, enfrentando linha de raciocínio comum, que a continuidade na prestação de serviços, em desacordo com o contratado, não impediria o reconhecimento futuro de eventual acúmulo de funções, se entendido admissível - repito - cuja caracterização não desapareceria pelo efeito do tempo, por si só.

De idêntico modo, a redação do art. 456, parágrafo único, da CLT, no sentido de que inexistindo cláusula"expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal", não representa interpretação ampla de que o jus variandi, próprio do empregador, pode ser albergado sem restrições. Não é disso que se está a cuidar e a particularidade de cada caso o demonstrará.

Nada há a reformar.

Da indenização por dano moral. Do transporte de valores (ambos os recursos)

A ré pretende a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por dano moral, deferida ao fundamento de que o autor foi obrigado a realizar transporte de valores, e, por cautela, pugna pela redução do valor arbitrado ao condeno.

Por outro lado, o autor persegue a majoração do valor arbitrado, qual seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), salientando que esteve habitualmente sujeito a risco de assaltos e de violência física.

Para que o dano moral se configure, é necessário que a parte demandante comprove, em Juízo, dentre outros aspectos, o nexo de causalidade entre os danos alegadamente existentes e a responsabilidade subjetiva da pessoa da qual se exige a respectiva reparação pecuniária.

Desse modo, tem-se por indispensável que o autor forneça ao Juízo elementos probatórios que possam contribuir para a demonstração da responsabilidade da parte ré, bem assim a extensão daquele. É o que se depreende dos sólidos posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito da matéria.

Assim, para ser viável o pleito de indenização (fundado na responsabilidade da empresa), necessário é que se verifique a presença da culpa do empregador, como menciona o Ministro Maurício Godinho Delgado, nestes termos:

"Este diploma, é bem verdade, mantém a regra geral responsabilizatória vinculativa do dever de reparar à verificação de culpa do agente causador do dano, na linha tradicionalmente assentada pelo velho Código Civil (art. 159, CCB/2002). Em seu art. 186 dispõe o novo CCB: 'Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."Delgado, Maurício Godinho, Curso de direito do trabalho.6ª ed. - São Paulo: LTr 2007

No mesmo sentido, as lições do civilista Sílvio de Salvo Venosa:

" Quando temos em mira a culpa para a caracterização do dever de indenizar, estaremos no campo da chamada responsabilidade subjetiva, isto é, dependente da culpa do agente causador do dano. "Venosa, Sílvio de Salvo, Direito civil: parte geral. 6ª ed. - São Paulo: Atlas, 2006. - (Coleção direito civil; v. 1)

No campo processual, por sua vez, tem-se que a incumbência de demonstrar os elementos indispensáveis à indenização por dano moral está atribuída ao autor, na forma consubstanciada nos arts. 818 da CLT e 373, inc. I, do CPC.

Diante das lições acima declinadas e as disposições legais atinentes à matéria, cumpre analisar se, no caso dos autos, o autor teria logrado demonstrar, em sua plenitude, a presença dos requisitos configuradores do direito à indenização por ele postulada.

Na hipótese, porém, sequer ficou comprovado qualquer dano sofrido em razão do transporte de numerário. E, ainda que tivesse havido algum evento, não se pode condenar a parte ré se inexiste provas de que esta tenha concorrido, nem de forma ativa, tampouco passiva, para o dano denunciado.

Com efeito, há de ser ressaltado que a atividade desempenhada pelo autor é permitida por lei. Na verdade, o risco a que estava exposto, no exercício de suas atribuições, está associado, sim, às condições da realidade em que vivemos, principalmente diante dos elevados índices de criminalidade verificados em nosso País, mas não, repita-se, de um ato que possa ser atribuído, diretamente, à parte ré. E, nessa proporção, não há como responsabilizá-la.

Releva acentuar que a atividade de risco, consagrada pelo Código Civil como possível de aplicação da responsabilidade objetiva, está relacionada intrinsecamente à atividade desenvolvida pelo empregador, a exemplo de empresas de serviços de vigilância e operação de máquinas perigosas. Por outro lado, a segurança pública é responsabilidade do Estado, estando qualquer pessoa sujeita a ser vítima de assalto/sequestro, seja quando se dirige à padaria do bairro, ou até mesmo dentro de sua própria residência.

No mesmo sentido, esta E. Turma proferiu julgamento nos autos do processo nº 0115-37.2015.5.06.0411, que restou assim ementado:

"RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. EXPOSIÇÃO À ASSALTOS. EMPRESA DE DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. Pleito de danos morais, pelo transporte de valores em dinheiro e cheques, sem aparato de segurança, com exposição a assaltos. A atividade desenvolvida pelo primeiro reclamado - de distribuição de bebidas e alimentos -, não pode ser considerada de risco. Na realidade, conforme se tem entendido, o risco a que alude a teoria do risco e que foi consagrada no Código Civil não deve ser extrínseco à atividade empresarial desenvolvida, mas intrínseco, o que resta evidenciado, por exemplo, em serviços de vigilância ou mesmo de operação de máquinas perigosas pelos empregados. Não estão presentes os requisitos para a responsabilidade civil subjetiva do empregador. Não houve nenhum assalto e mesmo que tivesse havido a empresa não poderia ser responsabilizada por ato de terceiro. Recurso empresarial provido, no particular. (Processo: RO - 0000115-37.2015.5.06.0411, Redator: Ruy Salathiel De Albuquerque E Mello Ventura, Data de julgamento: 26/10/2015, Terceira Turma, Data da assinatura: 26/10/2015)

Ressalto, ainda, que o acordo firmado entre os litigantes no bojo do Processo nº 0000152-58.2016.5.06.0142 não induz que houve reconhecimento da procedência dos pedidos pela ré, como é curial.

Destarte, nego provimento ao recurso do autor e dou provimento ao interposto pela ré, para excluir da condenação a indenização por dano moral, pela atividade de risco.

Dos honorários advocatícios (recurso do autor)

Ajuizada a Ação Trabalhista em data de 10.11.2017, inaplicáveis os dispositivos da Lei nº 13.467/2017.

Por conseguinte, indevidos os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, em se tratando de matéria trabalhista, fora das hipóteses previstas na Lei n.º 5.584/70, as quais se encontram ajustadas pelos termos das Súmulas 219 e 329 do Colendo TST, no sentido de que, nesta Justiça Especializada, a condenação ao pagamento da verba honorária, "não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970)".

Tais prescrições evidenciam, por outro lado, que a busca subsidiária do direito comum não está autorizada, a partir dos limites impostos pelo artigo 769 da CLT, que expressa a necessidade de omissão e de compatibilidade de normas, o que não se revela na hipótese.

Nego provimento.

Das violações legais e constitucionais (ambos os recursos)

Em face de ambos os recursos, os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional.

Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ nº. 118 da"SDI-I")."

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão

Ante o exposto, preliminarmente, mediante atuação de ofício, não conheço do apelo do autor, no tocante ao pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ausência de interesse jurídico-processual. No mérito, nego provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao interposto pela empresa, para determinar que as horas extras sejam apuradas em observância aos registros constantes nos cartões de ponto e excluir da condenação as dobras de domingos e feriados laborados, com reflexos, bem como a indenização referente aos tíquetes-refeição, quanto aos trabalhos desenvolvidos em tais dias; além da indenização por dano moral.

Determino a retificação dos cálculos de liquidação integrantes do decisum.

Ao descrécimo condenatório, fixo o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), reduzindo as custas processuais em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, preliminarmente, mediante atuação de ofício, não conhecer do apelo do autor, no tocante ao pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ausência de interesse jurídico-processual. No mérito, por maioria, negar provimento ao recurso do autor, contra o voto do Juiz Hugo Cavalcanti de Melo Filho, que dava provimento parcial para excluir da condenação os honorários sucumbenciais e, por maioria, dar parcial provimento ao interposto pela empresa, para determinar que as horas extras sejam apuradas em observância aos registros constantes nos cartões de ponto e excluir da condenação as dobras de domingos e feriados laborados, com reflexos, bem como a indenização referente aos tíquetes-refeição, quanto aos trabalhos desenvolvidos em tais dias; além da indenização por dano moral, contra o voto do Juiz Hugo Cavalcanti de Melo Filho, que negava provimento nos termos da sentença. Determina-se a retificação dos cálculos de liquidação integrantes do decisum. Ao decréscimo condenatório, fixa-se o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), reduzindo as custas processuais em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

MILTON GOUVEIA

Desembargador Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 21 de outubro de 2021, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador MILTON GOUVEIA (Relator), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador, Dr. Gustavo Luis Teixeira das Chagas e dos Exmos. Srs. Desembargador Valdir José Silva de Carvalho e Juiz convocado Hugo Cavalcanti de Melo Filho, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Selma Alencar

Secretária substituta da 3ª Turma

FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DIVERGENTE

Preliminar: acompanho o Senhor Relator.

Recurso do reclamante: Divirjo, parcialmente, do Senhor Relator, apenas quanto aos honorários sucumbenciais.

Com base nos critérios da Súmula 326, do STJ, a condenação em montante inferior ao postulado relativamente a determinada parcela não implica o reconhecimento de sucumbência na parte que não foi acolhida. Por outro lado, nos termos do art. 789, da CLT, a procedência parcial das pretensões da inicial não acarreta, por si só, a sucumbência recíproca, de modo que, havendo acolhimento de parte das postulações, os encargos do processo são exclusivamente atribuídos à reclamada. A interpretação sistemática dos dispositivos da CLT evidenciam que só há que se falar na condenação pela sucumbência recíproca em casos de litigância temerária.

Ainda que assim não fosse, o deferimento do pedido de gratuidade judiciária assegura ao empregado, trabalhador assalariado sem recursos para pagamento das despesas processuais, nos termos do inciso LXXIV, do artigo 5o., da Constituição da Republica, assegura-lhe, integralmente, o direito de postular sem pagar pelas despesas processuais, nelas incluídas custas, honorários periciais e honorários advocatícios eventualmente devidos em razão de sucumbência no processo.

Assim, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para excluir da condenação os honorários sucumbenciais.

Em complemento aos fundamentos da divergência acerca dos honorários sucumbenciais, acrescento que o Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 20 de outubro de 2021, no julgamento da ADI 5766, declarou a inconstitucionalidade, sem qualquer tipo de adaptação de texto, do art. 791-A, § 4.º, do art. 790-B, caput e § 4.º, da CLT, que haviam sido introduzidos pela Lei n.º 13.467/17.

A Ata de Julgamento foi publicada na mesma data, com o seguinte teor:

DECISÃO: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, declarando inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4.º, e 791-A, § 4.º, da CLT, vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2.º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão Realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

A jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes da decisão de inconstitucionalidade são produzidas desde a data de publicação da Ata de Julgamento, que impõe autoridade aos julgamentos da Corte, não havendo falar em publicação do Acórdão para este fim. Precedentes:

ARE 1.031.810 - DF: "A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento".

Rcl 3.632 - AM: "A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte".

Rcl 872 - SP: "A obrigatoriedade de observância da decisão de liminar, em controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça".

Rcl 3.473 - DF: "...o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento".

E mesmo eventual oposição de embargos declaratórios não terá o condão de suspender tais efeitos. Precedente:

Rcl 2.576 - SC: "...a decisão, em julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de julgamento. O mesmo critério, penso, deve ser aplicado à hipótese de julgamento de mérito, mesmo que impugnado o correspondente acórdão pela via de embargos de declaração".

Por tais razões, não há como admitir a aplicação, neste momento, de dispositivos legais declarados inconstitucionais pela Suprema Corte, uma vez que já publicada a Ata de Julgamento respectiva, em feito do efeito vinculante e da eficácia erga omnes da decisão que resulta de tal publicação.

Recurso da reclamada: Divirjo, parcialmente, do Senhor Relator, pois mantenho a sentença recorrida, no particular, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, preliminarmente, mediante atuação de ofício, não conheço do apelo do autor, no tocante ao pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ausência de interesse jurídico-processual. No mérito, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante, para excluir da condenação os honorários sucumbenciais. Nego provimento ao recurso interposto pela empresa.

JUIZ HUGO CAVALCANTI MELO FILHO

PMG

Assinatura

MILTON GOUVEIA
Relator

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