jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Primeira Turma

Publicação

28/05/2021

Julgamento

26 de Maio de 2021

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-6_RO_00010791520195060015_3471e.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

Proc. nº TRT - 0 0001079-15.2019.5.06.0015

Órgão Julgador : 1ª Turma.

Relator : Desembargador Ivan de Souza Valença Alves.

Embargante : ASSOCIAÇÃO SALGADO DE OLIVEIRA DE EDUCAÇÃO E CULTURA.

Embargado : ERICLEISON CARDOSO SILVA.

Advogados : Marta Cristina de Faria Alves e José Cavalcanti de Albuquerque Filho.

Procedência : 15ª Vara do Trabalho do Recife/PE.

EMENTA: OMISSÃO. NECESSIDADE DE PLENIFICAÇÃO DA DECISÃO. Os embargos declaratórios constituem o remédio jurídico próprio a plenificar a decisão atacada. Assim, constatada a existência de omissão, cumpre conhecer da medida para prover a prestação jurisdicional adequada, sem, contudo, conferir efeitos modificativos ao acórdão embargado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela ASSOCIAÇÃO SALGADO DE OLIVEIRA DE EDUCAÇÃO E CULTURA, com base nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, em face do acórdão desta Egrégia Primeira Turma (Id. 03216c2), figurando como embargado ERICLEISON CARDOSO SILVA.

Embargos tempestivos. Representação regular. Conheço-os.

Nas razões documentadas sob o Id. 250a252, a embargante inicialmente defende que "são plenamente cabíveis os presentes embargos prequestionadores, tendo em vista a necessidade de debate sobre as questões suscitadas no recurso ordinário/Recurso de Revista e a limitação na análise das provas em sede de Recurso de Revista, sob pena, inclusive, de preclusão". Em seguida reputa omissa a decisão ad quemquanto aos seguintes pleitos recursais: fundamentação de forma específica com relação à correção monetária do FGTS; das férias em dobro (inaplicabilidade da súmula 450 - artigo § 2º da CLT); da multa do art. 467 da CLT; da quitação da multa do art. 477 da CLT; dos honorários advocatícios, e; do enquadramento sindical (dos intervalos - janelas entre aulas não remuneradas). Pede provimento para que sejam sanadas as omissões, bem como para que se obtenha o prequestionamento dos artigos mencionados, nos exatos termos da súmula 297 do C. TST.

É o relatório.

VOTO:

A embargante sustenta que o acórdão, ora embargado, foi omisso em seus pleitos recursais, quais sejam: fundamentação de forma específica com relação à correção monetária do FGTS; das férias em dobro (inaplicabilidade da súmula 450 - artigo § 2º da CLT); da multa do art. 467 da CLT; da quitação da multa do art. 477 da CLT; dos honorários advocatícios, e; do enquadramento sindical (dos intervalos - janelas entre aulas não remuneradas).

Assiste parcial razão ao embargante. Veja-se:

DA CORREÇÃO MONETÁRIA - FGTS

A embargante alega que o acórdão não se manifestou especificamente com relação à correção monetária do FGTS. Sustenta que "é preciso que haja julgado/fundamentação de forma específica com relação ao FGTS, já que este tema possui lei própria, inclusive quanto ao índice".

De certo modo, assiste razão ao embargante. Senão, veja-se.

Eis o fundamento do acórdão embargado (Id. 03216c2) sobre a matéria:

Do índice de correção monetária dos créditos trabalhistas.

Ao apreciar a ADC 58 E 59, o Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar suspendendo o julgamento de todos os processos em tramitação na Justiça do Trabalho em que se discute a aplicação do índice de correção monetária.

Essa discussão, objeto da decisão do ministro Gilmar Mendes, envolve a aplicação dos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT e o art. 39, caput e § 1º, da Lei nº 8.177/91.

Assentou o ministro Gilmar Mendes ao apreciar o agravo regimental NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 58 DISTRITO FEDERAL:

"Para que não paire dúvidas sobre a extensão dos efeitos da decisão recorrida, esclareço mais uma vez que a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção."

O STF, em decisão proferida no dia 18.12.2020, nas ADCs 58 e 59, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgou, por maioria de votos, ser inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho, para considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Modulando os efeitos desta decisão, a Suprema Corte assim determinou: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e , do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). (grifei)

Destarte, com vistas a adequar o feito à decisão do STF, no julgamento das ADC's 58 e 59 e ADI's 5867 e 6021, determino a aplicação do IPCA-e mais juros de 1% ao mês para o período pré-processual e a partir da citação a Taxa Selic (incluindo juros e correção monetária) até o pagamento da condenação.

Como visto alhures, a Turma, em relação à atualização monetária dos créditos trabalhistas, determinou a aplicação do IPCA-e mais juros de 1% ao mês para o período pré-processual e a partir da citação a Taxa Selic (incluindo juros e correção monetária) até o pagamento da condenação. No entanto, o acórdão não fundamentou especificamente em relação aos critérios de atualização do FGTS, logo, o julgado restou omisso.

Passo, então, a sanar a omissão apontada:

Relativamente aos critérios de atualização do FGTS, devem ser aplicados os mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas, como já pacificado na Orientação Jurisprudencial n.º 302 da SDI-1 do TST, já que o critério de atualização dos depósitos do FGTS estabelecido no art. 13 da Lei 8.036/90 aplica-se tão-somente aos valores existentes nas contas vinculadas dos empregados.

Eis o disposto na OJ nº 302, da SDI-1/TST:

"OJ-SDI1-302 FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS (DJ 11.08.2003). Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas."

Com efeito, acolho os embargos neste ponto, porém, sem emprestar efeito modificativo ao julgado.

DAS FÉRIAS EM DOBRO

Insiste a embargante na inaplicabilidade da Súmula 450 do TST. Explica que "esmiúça em seu Recurso Ordinário, sobre a ausência de determinação legal capaz de imputar à reclamada o pagamento das férias em dobro, no caso de não cumprimento do prazo previsto no artigo 145 da CLT" e que "esta Colenda Turma faz interpretação extensiva a penalidade imposta pelo artigo 137 da CLT, o que além do artigo acima elencado, aponta violação ao artigo II da CF/88".

Neste ponto de insurgência, verifico que a embargante busca revolver o teor do que já foi examinado e decidido, com a devida fundamentação, desiderato a que não se presta a via eleita.

Eis o fundamento do acórdão embargado (Id. 03216c2) sobre a matéria:

Da dobra das férias.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento das dobras de férias. Sustenta, em síntese, que "Se não há previsão de" punição "para o pagamento da dobra em caso de descumprimento do prazo do artigo 145 da CLT, não pode o juízo atribuir efeito extensivo ao artigo que trata sobre outra matéria, como é o caso do artigo 137 da CLT".

Sobre o tema, assim se manifestou o juízo primevo:

Das férias

Postula o autor o pagamento das dobras das férias, sob o argumento de que, durante todo o contato de trabalho, nunca recebeu o adiantamento de férias, incluindo o terço constitucional, mesmo gozando as férias nas épocas próprias.

A ré não contesta a alegação do autor quanto ao pagamento do título após o gozo das férias; limita-se, ao contrário, a sustentar que a dobra prevista no artigo 137 da CLT é aplicável apenas no caso de concessão fora do prazo.

Em face disso, sendo incontroversa a inobservância da antecedência de dois dias prevista no artigo 145 da CLT, defiro o pedido atinente às dobras de férias dos períodos 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018, acrescida de 1/3, nos termos da Súmula n. 450 do TST, na forma que se apurar em liquidação, observando-se os limites da lide.

Inaplicáveis os precedentes acostados pela ré em que se relativiza o entendimento consolidado na aludida Súmula, porquanto a hipótese fática distingue-se da dos presentes autos, em que o atraso no pagamento não fora ínfimo.

Por entender que o disposto na Súmula n. 450 do TST não se trata de criação de obrigação não previstas em lei, mas em mera interpretação dos dispositivos legais, não há que se falar em perda de eficácia em razão do disposto no artigo da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/17.

Filio-me.

Dispõe o art. 145 da CLT, que "o pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período".

Não tendo a demandada impugnado o pagamento a destempo, este tornou-se incontroverso. Desse modo, pressupõe-se que as férias não foram adimplidas 2 (dois) dias antes do início do seu gozo, como prevê o art. 145 da CLT, devendo a reclamada, em razão disso, pagá-las em dobro, consoante determina o art. 137 da CLT:

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.

Por sua vez, a Súmula 450 da Corte Superior Trabalhista, ainda vigente, assegura o pagamento da dobra das férias, também, quando pagas a destempo, embora devidamente gozadas na época própria. Confira-se, in verbis:

Súmula nº 450 do TST

FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

Nesse sentido, inclusive, recente jurisprudência do C. TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INÉPCIA DA INICIAL. (...) 3. DOBRA DAS FÉRIAS. O Tribunal Regional dirimiu a controvérsia em sintonia com a Súmula nº 450 do TST, segundo a qual é devido o pagamento da dobra da remuneração de férias, incluindo o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 desse diploma legal, hipótese dos autos. Agravo de instrumento conhecido e não provido.( AIRR - 13408-34.2017.5.15.0062, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/08/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2020)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE TRIUNFO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. (...) PAGAMENTO A DESTEMPO DAS FÉRIAS. DOBRA DEVIDA. SÚMULA 450 DO TST. Nos termos da Súmula 450 do TST, é devido o pagamento em dobro das férias, incluído o terço constitucional, quando, embora gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no artigo 145, caput, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]. ( ARR - 20353-51.2015.5.04.0761 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 10/06/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2020)

Nego provimento ao recurso ordinário, no tópico.

Destarte, não se observam na decisão proferida quaisquer dos vícios que caracterizam os pressupostos legais para oposição dos embargos declaratórios, quanto ao tema. Assim como não se constata violação a quaisquer dispositivos constitucionais ou legais. Sendo assim, rejeito os presentes embargos declaratórios, no particular.

DA MULTA DO ART. 467 DA CLT

Sobre a matéria, eis o fundamento do acórdão embargado (ID. 03216c2):

Do FGTS + multa dos 40% incidente sobre as verba rescisória - Art. 467 da CLT.

O reclamante requer a inclusão da multa de 40% do FGTS na base de cálculo da multa prevista no art. 467 da CLT.

Assiste-lhe razão.

No tocante à base de incidência da penalidade em questão, entendo que ela deve abranger apenas as verbas que realmente decorrerem do ato que encerra a relação contratual, tais como o saldo de salário, aviso prévio, férias, 13º salário e multa do FGTS.

Dessa forma, reconhecido o direito do reclamante às verbas rescisórias não recebidas por ocasião da sua dispensa, dentre as quais se encontra a multa fundiária, a penalidade de 50% deve incidir sobre essa parcela.

Nesse sentido já se pronunciou esta Primeira Turma:

RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. BASE DE CÁLCULO. Com relação ao alcance do termo "verbas rescisórias" previsto no caput do art. 467 da CLT, entendo que elas devem abranger apenas as verbas que realmente decorrerem do ato que encerra a relação contratual, tais como o saldo de salário, aviso prévio, férias, 13º salário e multa do FGTS. Dessa forma, reconhecido o direito do reclamante às verbas rescisórias não recebidas por ocasião da sua dispensa, a multa de 50% também deve incidir sobre o 13º salário proporcional e a multa fundiária. Recurso ordinário provido, no particular. (Processo: ROT - 0000839-38.2016.5.06.0142, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 11/02/2019, Primeira Turma, Data da assinatura: 12/02/2019).

No mesmo sentido, julgados do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. VERBA DE NATUREZA NÃO RESCISÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. As penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT devem ser interpretadas de maneira restritiva, de modo a abranger, em seus cálculos, apenas as verbas de natureza rescisória. Não se caracterizando como tal, os depósitos do FGTS devem ser excluídos desta conta. No entanto, a respeito da multa de 40% sobre o FGTS, a matéria não comporta discussões, porquanto o valor em questão detém claramente a natureza de verba rescisória, e, por este motivo, deve compor o cálculo das sanções em deslinde. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. ( RR - 386-53.2013.5.23.0052 Data de Julgamento: 25/02/2015, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)

(...) II - RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE. (...) 4. FGTS. DIFERENÇAS. INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 467DA CLT. O FGTS é instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. Por isso associa traços de mera figura trabalhista com traços de figura afeta às contribuições sociais, formando, porém, instituto unitário. Nesse caráter multidimensional do instituto é que se revela sua precisa natureza jurídica. Dessa forma, por não possuir nítida natureza de verba rescisória, não se faz possível a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT à hipótese de eventuais diferenças do FGTS devidas ao obreiro. Naturalmente que, sendo os 40% verba nitidamente rescisória, apenas sobre essa parcela do Fundo incide a pena do art. 467 da CLT. Recurso de revista não conhecido no aspecto. (...). ( RR - 77600-41.2007.5.12.0019 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 07/03/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2012)

"(...) INDENIZAÇÃO DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, ao contrário da indenização do FGTS propriamente dita, a multa de 40% sobre tal parcela possui cunho rescisório, que tem por escopo indenizar o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. , I, da CF). Portanto, sendo verba rescisória incontroversa sobre ela incide a indenização do art. 467 da CLT. Há precedentes. Assim, estando a decisão regional posta em sentido diverso, merece reforma. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista da Votorantim Siderúrgica conhecido e provido. Recurso de revista do autor parcialmente conhecido e provido". ( RR - 108600-98.2009.5.01.0341, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/12/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017).

Dou parcial provimento ao apelo, no particular, para determinar a inclusão da multa de 40% do FGTS na base de cálculo da multa prevista no art. 467 da CLT.

A embargante sustenta que o acórdão embargado deu provimento ao recurso da Reclamante, para incluir a condenação da multa prevista no artigo 467 da CLT sobre a multa de 40% do FGTS, contudo "deixou de observar conforme já exposto, a embargante está impedida de fazer recolhimentos individualizados nas contas de FGTS de seus empregados, sob pena de quebra do parcelamento pactuado com a CEF". Aduz que "a manutenção da referida multa importaria em violação não só ao próprio dispositivo supra, mas aos princípios da legalidade e devido processo legal, previstos no artigo 5º II e LIV" e requer "sejam conhecidos e providos os presentes Embargos de Declaração para que seja sanada a omissão supra, bem como para que se obtenha o prequestionamento dos artigos acima mencionados, nos exatos termos da súmula 297 do C. TST".

Sem qualquer razão.

De tudo, o que se tem, efetivamente, é que a embargante não demonstrou qualquer vício passível de correção mediante a oposição de embargos. Definitivamente, a presente medida não constitui meio hábil às suas insurgências.

No tocante ao prequestionamento, para efeito de interposição de recurso de revista, cumpre dizer que não tem o Juízo a obrigação de se manifestar sobre todas as teses invocadas pelas partes, desde que fundamentada a sua decisão, o que ocorreu por ocasião do julgado. E nessa direção, transcrevo o conteúdo do inc. III da Súmula 297 do C. TST:

"SUM-297 PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

[...]

III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração."

Vale ainda registrar que a oposição de embargos de declaração, ainda que sob a pretensão de prequestionamento, pressupõe a observância aos requisitos previstos nos artigos 1.022 do CPC/2015 e 879-A, da CLT, o que não é o caso vertente, pois analisada a matéria submetida à revisão.

DA QUITAÇÃO DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

A embargante insiste "que a referida multa já fora quitada, sendo, inclusive, o comprovante já fora juntado nos autos, bem como não tendo, o Autor sequer se insurgido quanto a isso"', restando, omisso o acórdão embargado.

Eis o fundamento da decisão turmária (Id. 03216c2) sobre a matéria:

Da multa do Art. 477 da CLT.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento da multa do art. 477 da CLT sob o argumento de que o valor já fora adimplido.

Sem razão, contudo. Senão, veja-se.

Com efeito, em sede de contestação, a ré não alegou ter pagado a multa do art. 477 no momento da rescisão, inclusive, juntou TRCT (Id. 6cb98f5) que não previa tal valor.

Todavia, juntamente com o Recurso, aduz já haver adimplido a parcela, juntando outro TRCT (Id. e638ede) no qual há a previsão da penalidade, anexando também o suposto comprovante do pagamento, contudo, penso, em nada provando que de fato foi em razão da multa do art. 477.

Neste ínterim, a juntada de comprovante pela ré quando do recurso, em conjunto com TRCT diferente do anteriormente anexado, não prova o adimplemento efetivo da verba aqui discutida.

Mantenho a sentença.

Percebe-se claramente que a intenção da embargante, ao manejar o referido instrumento processual é tornar a sua tese vitoriosa, em que pese a decisão embargada estar devidamente fundamentada quanto aos pontos que formaram o convencimento do órgão julgador, não se vislumbrando a omissão apontada pela reclamada.

Sendo assim, rejeito os presentes embargos declaratórios, no particular.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A embargante diz que do acórdão deixou de observar os critérios estipulados no art. 791-A acerca da fixação dos honorários de sucumbência, mantendo a condenação no importe de 10%. Explica que "não estamos diante de um processo de grande complexidade, razão pela qual não se justifica fixação do percentual máximo, violando ainda o princípio da razoabilidade". Requer sejam conhecidos e providos os presentes Embargos de Declaração para que seja sanada a omissão.

Eis o fundamento do acórdão embargado (Id. 03216c2) sobre a matéria:

Dos honorários advocatícios.

A reclamada requer a redução do percentual fixado a título de honorários sucumbenciais.

Sem razão, contudo.

O artigo 791-A da CLT, com redação conferida pela Lei nº. 13.467/17, com vigência a partir de 11/11/2017, estabelece que:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Outrossim, considerando-se a complexidade da causa, bem como o zelo e a dedicação profissional do causídico subscritor dos atos postulatórios, entendo razoável o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, arbitrado pelo juízo de piso, razão pela qual, mantenho referido percentual em favor do patrono do reclamante.

A hipótese é de improvimento.

Nota-se que a embargante busca revolver o teor do que já foi examinado e decidido, com a devida fundamentação, desiderato a que não se presta a via eleita, valendo registrar que a oposição de embargos de declaração, ainda que sob a pretensão de prequestionamento, pressupõe a observância aos requisitos previstos nos artigos 1.022 do CPC/2015 e 879-A, da CLT, o que não é o caso vertente, pois analisada a matéria submetida à revisão.

Sendo assim, rejeito os presentes embargos declaratórios, no ponto.

DO ENQUADRAMENTO SINDICAL - DOS INTERVALOS /JANELAS ENTRE AULAS NÃO REMUNERADAS

Eis o fundamento do acórdão embargado (Id. 03216c2) sobre a matéria:

Do enquadramento sindical. Dos intervalos. Janelas entre aulas não remuneradas.

A reclamada insurge-se contra a decisão que reconheceu as normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Professores no Estado de Pernambuco - SINPRO/PE aplicáveis ao autor. Alega que as referidas normas são direcionadas aos professores do ensino primário e secundário, não abrangendo o reclamante, uma vez que ministra aulas de ensino superior, sendo a reclamada universidade. Em seguida, insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas correspondentes às janelas entre aulas.

Na decisão vergastada, sobre a matéria, o d. magistrado pronunciou-se nesses termos:

Do enquadramento sindical

Nos termos do artigo 511 da CLT, o enquadramento sindical se dá tendo-se em conta a atividade preponderante do empregador, atividade esta definida pelo § 2º do artigo 581 da CLT como sendo "a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objeto final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional.".

O Texto Consolidado excetua tal enquadramento na hipótese de pertencer o empregado a categoria diferenciada, que é aquela que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (artigo 511, § 3º, da CLT).

No caso dos autos, analisando o documento de ID 'f2ce188', verifica-se que, dentre as atividades da reclamada, destaca-se "manter e administrar estabelecimentos de ensino na Educação Básica (Educação Infantil, Ensino Fundamental, Ensino Médio, Educação de Jovens e Adultos), Educação Profissional, Educação Superior - (Graduação, Pós Graduação, Extensão) e Educação Especial, nos termos da legislação vigente".

Além disso, não se pode olvidar que o sindicato constante das normas coletivas acostadas pelo autor também consta do TRCT, o que rechaça a impugnação da reclamada.

Assim, declaro a aplicabilidade em favor do ex-empregado das Convenções Coletivas por ele acostadas aos autos.

Dito isso, passa-se à análise dos pedidos atinentes às "janelas" de horários.

Aduz o autor que, nos termos da cláusula trigésima sétima da CCT, as "janelas" são os tempos vagos no horário do professor entre as aulas de cada turno (...) e que, por compreenderem tempo à disposição do empregador, devem ser remuneradas. Assevera que, apesar disso, essas "janelas" estiveram incluídas na jornada de trabalho dele (reclamante) durante todo o tempo em que trabalhou para a Reclamada sem jamais ter percebido o respectivo pagamento.

A reclamada, em contestação, além de se insurgir quanto a aplicabilidade da norma coletiva ao autor, afirma que o professor foi contratado como Horista, razão pela qual somente era remunerado pelas aulas ministradas e tinha liberdade de aceitar ou recusar os horários propostos.

Pois bem.

Analisando os termos da cláusula trigésima sétima das CCTs, vê-se que estas dispõem expressamente que as janelas serão pagas, desde que não decorrentes de expresso interesse do professor, sem apresentar qualquer ressalva quanto à modalidade de remuneração (por hora ou mensal)

Assim, não havendo controvérsia quanto à existência de horários vagos entre as aulas de cada turno, incumbia a ré demonstrar que as janelas decorreram de expresso interesse do autor, nos termos do artigo 818, II, da CLT.

Desse encargo, contudo, não se desvencilhou a reclamada, no entender do Juízo, não se revelando hábeis a esse fim as autorizações de ID bb0c7b6, as quais demonstram apenas a ciência do professor quanto os horários vagos no quadro de horários definidos.

Em face disso, estando o autor enquadrados nas normas coletivas, defiro o pedido atinente às janelas, condenando a ré a pagar os intervalos entre aulas, na forma que se apurar em liquidação, com acréscimo de 50%, bem como reflexos no repouso semanal remunerado, 13ºsalário, férias + 1/3 e FGTS + 40%, observando-se as vigências das normas coletivas, as folhas de presença e os limites da lide.

Penso que não merece reforma a sentença, inclusive pelos seus próprios fundamentos os quais também invoco como razões de decidir, em face dos Princípios da Economia e Celeridade Processuais.

Nesse contexto, como bem ressalvado no comando sentencial, o Sindicato dos Professores de Pernambuco (SINPRO-PE), consta do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho como se observa no Id. 6cb98f5.

Igualmente, quanto às "janelas" entre aulas, mantenho a sentença revisanda.

Com efeito, a Cláusula Trigésima Sétima das CCT's, aplicável, à espécie, dispõe que:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA - DAS JANELAS

Os tempos vagos no horário do professor entre as aulas de cada turno ('janelas'), que vierem a surgir na vigência desta Convenção, serão pagos desde que não decorrentes de expresso interesse do professor.

Outrossim, a reclamada não demonstrou que as janelas decorreram de expresso interesse do autor, ônus que lhe competia.

A hipótese é de improvimento.

Entendo que o acórdão embargado não padece, no particular, de qualquer vício (omissão, obscuridade ou contradição) vez que apreciou e adotou tese explícita, de forma clara e precisa, sobre as questões relevantes que as partes trouxeram para revisão, estando prequestionadas as matérias, não havendo necessidade de qualquer pronunciamento adicional.

Se a parte discorda do posicionamento adotado, que exponha a sua irresignação à instância competente, porque esta já findou a prestação jurisdicional que lhe competia. Frise-se, ainda, que a decisão incorreta ou os erros de fundamentação, porventura existentes, devem ser atacados pela via processual adequada, e não através de embargos declaratórios.

Sendo assim, rejeito os presentes embargos declaratórios, no quesito.

DA AUSÊNCIA DE DANOS PATRIMONIAIS DA DIFERENÇA NA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DO FGTS

A embargada insiste que "possui parcelamento de todos os débitos referente ao FGTS junto à Caixa Econômica Federal, que estão sendo quitadas no termo do acordo, e ainda dentro dos limites da lei" e que "o parcelamento do débito confere ao empregador a certidão de regularidade, ou seja, reconhece o Decreto 99.684/90, que feito o parcelamento junto à CEF, não há de se falar em inadimplência empresarial". Aduz que o reclamante não demonstrou qualquer prejuízo. Requer sejam conhecidos e providos os presentes Embargos de Declaração para que seja sanada a omissão bem como para que se obtenha o prequestionamento dos artigos acima mencionados, nos exatos termos da súmula 297 do C. TST.

Eis o fundamento do acórdão embargado (Id. 03216c2) sobre a matéria:

Da ausência de danos patrimoniais. Da diferença na participação nos resultados do FGTS.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferença na participação nos resultados do FGTS.

Analisando o tema em epígrafe, assim decidiu o MM. Juízo singular, in verbis:

Da diferença na participação nos resultados do FGTS/ Do dano material

Aduz o autor que o artigo 13, § 5º, inciso II, da Lei 8.036/1990, estabelece a distribuição dos resultados do FGTS apurados a partir da base de cálculo observada no extrato da conta de cada trabalhador em 31 de dezembro de um ano e crédito no mês de agosto do ano seguinte. Assevera que tal sistemática iniciou com créditos em AGO/2017 com saldos observados a partir de 31/12/2016. Sustenta que, em razão disso, e tendo em vista o recolhimento irregular do FGTS pela ré ao longo do contrato de trabalho, os saldos que serviram de base de cálculo para apuração do valor devido a título de distribuição de resultado estavam muito aquém do que efetivamente deveriam ser, o que ensejou um crédito a menor pela Administradora do Fundo, causando uma perda efetiva ao autor e pois um dano a ser reparado. Pretende, ao fim, ser indenizado por danos materiais em montante equivalente às diferenças entre o que foi creditado pelo Fundo e o que deveria ser, a partir da aplicação de percentuais sobre estes últimos, nos meses de dez/2016, dez/2017 e dez/2018, observando-se os créditos a menor efetuados nos meses de ago/2017, ago/2018 e ago/2019, como previsto em lei, além de juros e correção monetária.

A reclamada, em contestação, alega não caber indenização por dano material correspondente às diferenças de atualização, haja vista o pagamento feito em conta vinculada por meio de guia GFIP ser corrigido pela época do pagamento, conforme art. 22, da lei 8.036/90, não havendo prejuízo ao autor.

Passo à análise.

A Medida Provisória nº 763/2016, convertida em Lei nº 13.446/2017, incluiu o § 5º ao artigo 13 da Lei 8.036/90, instituindo a distribuição de parte do resultado positivo do FGTS nos seguintes termos:

"Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

(...)

§ 5º O Conselho Curador autorizará a distribuição de parte do resultado positivo auferido pelo FGTS, mediante crédito nas contas vinculadas de titularidade dos trabalhadores, observadas as seguintes condições, entre outras a seu critério:

I - a distribuição alcançará todas as contas vinculadas que apresentarem saldo positivo em 31 de dezembro do exercício-base do resultado auferido, inclusive as contas vinculadas de que trata o art. 21 desta Lei;

II - a distribuição será proporcional ao saldo de cada conta vinculada em 31 de dezembro do exercício-base e deverá ocorrer até 31 de agosto do ano seguinte ao exercício de apuração do resultado;"

Como se vê, além da atualização do saldo prevista no caput, o artigo passou a conter previsão normativa autorizando a distribuição de resultados auferidos pelo FGTS nas contas vinculadas de titularidade dos trabalhadores, sendo tal crédito apurado, em síntese, tendo por base o saldo da conta vinculada em dezembro (a partir de 2016), e pago em agosto do ano seguinte. Em outros termos, o valor percebido pelo trabalhador a título de distribuição de resultados está diretamente relacionado ao cumprimento da obrigação de recolhimento por parte do empregador.

Pois bem.

No presente caso, analisando o extrato analítico do FGTS da conta vinculada do autor, ID '06b70a9', verifica-se que, de fato, em 10/08/2017, 10/08/2018 e 10/08/2019 foram creditados os valores sob a denominação "CRED. DIST. RESULTADOS ANO BASE".

Ocorre que, tendo sido reconhecido pelo Juízo, em tópico supra, a ausência de inúmeros depósitos ao longo do contrato de trabalho, inclusive quanto às competências dos anos de 2016,2017 e 2018, como se evidencia do próprio extrato, certo é que os valores creditados foram apurados aquém do devido, porquanto consideraram o saldo incompleto constante da conta vinculada ao reclamante em dezembro de cada ano. Ou seja, a omissão da ré causou perda financeira efetiva ao autor, que, para além de suportar a ausência do recolhimento das competências propriamente, teve proporcionalmente reduzida sua cota a título de distribuição de resultados. Tenho por presentes, portanto, o ato ilícito, o dano e o nexo.

É a hipótese, pois, de aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil,

Em face do exposto, defiro o pedido de indenização por danos materiais, na forma que se apurarem liquidação, em valor correspondente à diferença entre o montante devido a título de distribuição de resultados do FGTS em cada ano e o valor efetivamente pago, conforme extrato analítico. A fim de apurar o valor devido em cada ano, deve-se calcular a diferença do FGTS relativa a todo o contrato de trabalho; obter, em seguida, o saldo da conta vinculada do autor nos dias 31/12/2016, 31/12/2017 e 31/12/2018, devidamente atualizados; aferir a relação entre os valores pagos em agosto/2017, agosto/2018 e agosto/2019 e os saldos em 31/12/2016, 31/12/2017 e 31/12/2018 antes da apuração dos meses não recolhidos; e, por proporcionalidade, calcular o valor a ser pago considerando os saldos já atualizados, com observância aos limites da lide.

A r. decisão deve ser mantida.

Face à pertinência da matéria e considerando a fundamentação valiosa contida no Voto da Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, no julgamento do ROT 0001078-72.2019.5.06.0001, peço vênia para fazer integrar às minhas razões de decidir trechos do aludido Acórdão:

Participação nos resultados do FGTS. Danos materiais.

A Acionada esclarece, também, que não teria ocorrido nenhum dano material decorrente da diferença na participação dos resultados do FGTS. Almeja o provimento.

Pinço o seguinte trecho da Sentença, para cotejo dos fundamentos:

"Da diferença na participação nos resultados do FGTS - Danos materiais

Sustenta o autor que o art. 13, § 5º, da Lei 8.036/90 estabelece a distribuição dos resultados do FGTS apurados a partir da base de cálculo observada no extrato da conta vinculada de cada trabalhador em 31 de dezembro do ano base. Aduz que com a falta de depósitos do FGTS pela reclamada, os saldos que serviram de base de cálculo para a distribuição dos resultados efetuados em Agosto/2017, Agosto/2018 e Agosto/2019 foram considerados a menor em face da irregularidade dos depósitos.

A reclamada contesta o pedido, alegando não caber indenização por dano material, correspondentes às diferenças de atualização, haja vista que o pagamento feito em conta vinculada por meio de guia GFIP é corrigido pela época do pagamento, conforme art. 22, da lei 8.036/90.

A distribuição de parte do resultado positivo do FGTS foi incluída na Lei 8.036/90 pela MP 763 /2016, convertida em Lei nº 13.446/2017. A previsão normativa para a distribuição desse resultado tem como base de cálculo o saldo da conta vinculada do autor em 31 de dezembro, a partir de 2016, cujo crédito na conta é feito sempre em agosto do ano seguinte. O inciso III, § 5º, do art. 13, da Lei 8.036/90, previa que 'III - a distribuição do resultado auferido será de cinquenta por cento do resultado do exercício'. Valor este que não consta nos autos.

Pois bem.

Analisando o extrato analítico do FGTS da conta vinculada do autor, id nº c40e333, verifica-se que nos anos de 2017, 2018 e 2019 houve a distribuição do resultado, sempre em agosto de cada ano.

Este Juízo reconheceu que não houve os depósitos de diversos meses de FGTS na conta vinculada do autor, portanto evidente que a ausência de vários depósitos fez com que fosse creditado em sua conta vinculada valor aquém do que, de fato, teria direito, motivo pelo qual julgo procedente o pedido de indenização por danos materiais.

Todavia, como não consta nos autos o resultado auferido a que fazia referência o inciso III, § 5º, do art. 13, lei nº 8.036/90, determino que a diferença devida seja efetuada após a apuração da diferença do FGTS deferida no item anterior e após apurar-se o saldo na conta vinculada do autor nos dias 31/12/2016; 31/12/2017 e 31/12/2018, devidamente atualizados. A diferença devida deverá ser apurada fazendo-se uma proporção entre o valor pago em agosto/2017, agosto /2018 e agosto/2019 e os saldos em (antes da apuração dos meses não recolhidos) 31/12/2016; 31/12/2017 e 31/12/2018. Deverá, ainda, o setor de cálculos observar que os saques efetuados entram na base de cálculo do saldo a ser apurado para fins de distribuição do resultado" (v. fls. 854/855).

Deve ser ratificada.

Na peça recursal, os argumentos dirigem-se à suficiência das regras dispostas no art. 22, caput e respectivos parágrafos. E as Empregadoras os apoiam sobre o pacto que foi instrumentalizado às fls. 451/453, 454/456 e 457/460.

Assim, pelas razões já mencionadas em tópico antecedente, a avença supramencionada é ineficaz em relação ao Reclamante. Não há como considerar que os pagamentos feitos em razão do Termo de Confissão de Dívida e Compromisso de Pagamento para com o FGTS teriam o condão de impedir ou de modificar, nestes autos, o exercício do direito resguardado precisamente em função da Lei nº 8.036/90.

Como os depósitos não foram feitos a tempo e a modo, a diminuição do montante verificado nos meses de agosto dos anos de 2017, 2018 e 2019 causou prejuízo material ao Vindicante, com a distribuição dos resultados feitas a menor do que teria direito.

Nesse compasso, não se trata apenas da reposição dos valores, devidamente corrigidos, à conta vinculada do FGTS, mas os efeitos negativos sobre a distribuição de parte do resultado positivo do FGTS, a partir da vigência da Lei nº 13.446/17.

Dessarte, não se encontra nenhum argumento recursal capaz de eliminar a responsabilidade pelo prejuízo causado. Embora a sonegação dos depósitos possa ser reparada, no sentido de recompor o montante do FGTS, por força do art. 15 da Lei nº 8.036/90, esse fato gera mais um desdobramento: a depreciação experimentada quanto à distribuição dos resultados do FGTS.

Trata-se de uma segunda camada de danos causados e que necessitam reparação, nos moldes dos arts. 927, 942 e 944 do Código Civil.

Nada a modificar.

Nego provimento, portanto.

Com efeito, o acórdão impugnado encontra-se devidamente fundamentado, na conformidade do inciso IX do art. 93 da CF/88, expondo com clareza os argumentos que formaram o convencimento do órgão judicante, devidamente amparados no ordenamento jurídico, não se vislumbrando qualquer violação aos princípios e regras previstos no texto constitucional ou infraconstitucional, e, para efeito de observância da Súmula 297 do C. TST.

Merece destaque o fato de, quando a decisão embargada contiver tese explícita sobre a matéria suscitada, desnecessária se faz a referência expressa a qualquer dispositivo legal porventura invocado pela parte. Ou seja, no caso em apreço, toda a matéria aventada foi expressamente enfrentada por este Relator, quando imprescindível, ou implicitamente rechaçada se o entendimento adotado foi contrário à tese da embargante.

Sendo assim, rejeito os presentes embargos declaratórios, neste particular.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, acolho parcialmente os presentes embargos declaratórios, para sanar a omissão do julgado em relação aos critérios de atualização do FGTS, porém, sem emprestar efeito modificativo ao julgado, conforme fundamentação supra.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, acolher parcialmente os presentes embargos declaratórios, para sanar a omissão do julgado em relação aos critérios de atualização do FGTS, porém, sem emprestar efeito modificativo ao julgado, conforme fundamentação supra.

Recife (PE), 26 de maio de 2021.

IVAN DE SOUZA VALENÇA ALVES

Desembargador Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, na 16ª Sessão Ordinária (Telepresencial) realizada no dia 26 de maio de 2021, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Waldir Bitu e dos Exmos. Srs. Desembargador Ivan de Souza Valença Alves (Relator) e Edmilson Alves da Silva (Juiz Titular da 22ª Vara do Trabalho, convocado em substituição ao Exmo. Desembargador Sergio Torres Teixeira), resolveu a 1ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, em 26 de maio de 2021.

Gilberto Alexandre de Paiva Fernandes

Assistente-Chefe de Secretaria da 1ª Turma

Assinatura

Ivan de Souza Valença Alves

Desembargador

Disponível em: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1220199474/recurso-ordinario-trabalhista-ro-10791520195060015/inteiro-teor-1220199484