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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
24/02/2021
Julgamento
24 de Fevereiro de 2021
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00007766320175060017_e6a11.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO Nº 0000776-63.2017.5.06.0017 (ROT)

Órgão Julgador : 2ª Turma

Relatora : Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo

Recorrente : JOSÉ ROBERTO DE MENDONÇA

Recorridos : COOPSERSA - COOPERATIVA DOS PROFISSIONAIS DE SERVIÇO DE SAÚDE DE PERNAMBUCO e ESTADO DE PERNAMBUCO

Advogados : Solange Morais de Azevedo ; Francisco Danilo Martins Pinto ; Paulo Collier de Mendonça (Procurador do Estado)

Procedência : 17ª Vara do Trabalho de Recife - PE

EMENTA:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. COOPERATIVA QUE NÃO ATENDE AOS DITAMES LEGAIS. PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO. PROIBIÇÃO LEGAL. VÍNCULO DE EMPREGO CONFIGURADO. EFEITOS. O acervo probatório lastreia a pretensão autoral de declaração do vínculo empregatício. Todas as irregularidades e todos os atos eivados de vícios devem ser invalidados para que se reconheça o liame laboral. As práticas revelam uma prestação de serviços com todos os caracteres de pessoalidade, subordinação onerosidade e não eventualidade. As exigências legais de voluntariedade, uniformidade de direitos, promoção e aprimoramento dos associados, obtenção de melhores condições de remuneração e de trabalho, em geral, bem assim de gestão democrática foram conspurcados. A prática ilegítima de atos com vistas a esconder o vínculo empregatício e com efeito de precarização do trabalho não merecem a chancela judicial. Tanto pior se a situação da Cooperativa seria de dissolução e liquidação desde muitos anos antes da contratação do Obreiro. Devida a obrigação de fazer (anotar a Carteira de Trabalho e Previdência Social) e todos os consectários do vínculo agora reconhecido. Fica mantida a ilegitimidade passiva do ESTADO DE PERNAMBUCO. Apelo obreiro parcialmente provido.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por JOSÉ ROBERTO DE MENDONÇA, Reclamante, por não se conformar com a Sentença em que o MM. Juízo da 17ª Vara do Trabalho de Recife julgou improcedentes os pedidos que integram a Reclamatória ajuizada em desfavor de COOPSERSA - COOPERATIVA DOS PROFISSIONAIS DE SERVIÇO DE SAÚDE DE PERNAMBUCO, primeira Reclamada, e extinguiu sem resolução de mérito os pleitos formulados em desfavor de ESTADO DE PERNAMBUCO, segundo Reclamado.

Na peça de fls. 319/333, o Reclamante discorre, inicialmente, sobre a admissibilidade de seu Apelo. Pretende a reforma da Sentença a reverter a ilegitimidade passiva do segundo Reclamado. Afirma necessária a modificação para que se desconstitua o liame cooperativado com a primeira Reclamada, para o reconhecimento do vínculo empregatício, nas formas dos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a renovar o pedido de registro em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Narra que o ingresso na primeira Reclamada mascararia uma relação de emprego, porque ausentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da Lei n. 12.690/12 e art. da Lei n. 5.764/71. Persegue a invalidação de sua relação apenas formalmente estabelecida com o que não deveria ser chancelado como uma relação cooperativa. Esclarece que teria exibido um Recibo de Produtividade do Cooperado que apontaria à prestação de serviços ao menos até outubro de 2015. Indica que teria sido subordinado, mediante a coordenação, fiscalização e jamais teria participado de reunião da Cooperativa de Trabalho, pelo que não se faria substituir livremente por outra ou outro profissional. Postula a aplicação do art. 9º da CLT, a fim de que se aplique o entendimento cristalizado por esta Segunda Turma nos autos dos Processos n. 0001108-95.2015.5.06.0018 e n. 0001340-97.2016.5.06.0010. Pleiteia a reversão do indeferimento das verbas rescisórias (aviso prévio, férias vencidas e proporcionais todas acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina dos anos de 2016, 2017 e integração do aviso prévio para todas as finalidades), das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT e de indenizações compensatórias do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) acrescida da multa de 40% (quarenta por cento) e do seguro-desemprego. Almeja ver revisada a Sentença no que se refere à concessão do adicional de insalubridade, atestado em trabalho técnico-pericial em grau médio (adicional de 20%). Pondera que seria devida a responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, na qualidade de tomador de serviços. Espera o provimento do Recurso nos itens devolvidos à apreciação desta Turma.

A primeira Reclamada manifestou-se mediante a peça de fls. 337/353. Não foram apresentadas contrarrazões pelo segundo Reclamado.

Despachei à fl. 354, a elencar as razões para o chamamento do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO que ofertou o Parecer às fls. 356/365.

É o relatório.

VOTO:

Admissibilidade

Preliminar de admissibilidade

O Apelo obreiro está assinado digitalmente por patrona constituída nos autos (v. fl. 18). A manifestação é tempestiva. O preparo não é exigido, dado o benefício da gratuidade da justiça.

Conclusão da admissibilidade

Atendidos os requisitos de admissibilidade, o Recurso merece conhecimento.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Cooperativa e vínculo de emprego.

O Acionante estriba-se na prestação de serviços como fato incontroversamente estabelecido nos autos, a objetivar o reconhecimento do vínculo empregatício que deveria substituir, juridicamente, a relação de cooperativismo que nega deter. Invoca os arts. 2º e 3º da CLT, a fim de que lhe sejam concedidos os direitos do liame de emprego. Narra ter trabalhado de forma subordinada, em favor do tomador de serviços, porém com o intermédio da prestadora de serviços. Narra a exclusividade da prestação de serviços e intenta a assinatura de Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e os direitos trabalhistas decorrentes da relação laboral e não cooperativada. Pede o acolhimento.

Extraio os seguintes fundamentos da Sentença, a fim de analisar:

"DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO X COOPERADA

O reclamante alega que trabalhou para a reclamada COOPSERSA (COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE PERNAMBUCO), sendo contratado em 01/09/2014 na função de técnico em enfermagem, laborando em escala 12x36,das 07h00 às 19h00, sendo demitido em 31.10.2015 sem justo motivo e sem pagamento dos seus haveres rescisórios. Aduz que teve como última remuneração o importe de R$ 1.728,00 (mil setecentos e vinte e oito reais). Afirma que apesar de exercer suas atividades profissionais através da cooperativa (COOPERSA), aquela não atendia a finalidade que lhe é inerente, tendo em vista que não era fornecido qualquer benefício ao Autor. Aduz não ter qualquer distinção de um 'empregado comum', preenchendo inclusive todos os requisitos do art. 3º da CLT e ausentes os requisitos previstos na Lei 12.690 de 2012 e no art. da Lei 5.764 de 1971, sendo certo que há na presente lide fraude na relação de emprego por meio de cooperativa de trabalho. Postula o reconhecimento do vínculo empregatício com assinatura da CTPS e os direitos dele decorrentes.

A 1ª reclamada destaca que se trata de uma cooperativa de profissionais de saúde que o autor foi integrante, por isso não há o que se falar em vínculo empregatício nos moldes da Lei 12690/2012. Dispõe que o autor jamais recebeu salário fixo, sendo paga a produtividade contendo variáveis de recebimento o que não se confunde com remuneração paga a empregados e muito menos com salário. Afirma que a sua prestação de serviço poderia ocorrer das 07h00 às 19h00, ou das 19h00 às 07h00, ou até menos horas caso quisesse, eis que estava vinculada a sua disponibilidade. Esclarece que a produtividade é apurada de acordo com os plantões realizados, sendo esta variável, podendo ser superior ou inferior ao valor apontado pelo autor dando pelo fato do reclamante tanto substituir quanto ser substituído por outros cooperados a pedido do autor ou de seus outros companheiros cooperados, os quais possuíam liberdade de se fazer substituir uns pelos outros e receber pelo plantão substituído, sendo responsáveis em conjunto pela prestação de serviços. No tocante ao afastamento do obreiro declarou que ocorreu por vontade própria.

A reclamada, por sua vez, sustentou que os seus associados, dentre eles o reclamante, são recebidos no sistema de livre adesão, o que afasta qualquer possibilidade de coação, tendo laborado sob o manto do cooperativismo, nos termos do art. 442, parágrafo único, da CLT.

Para o reconhecimento do vínculo empregatício, exige-se a presença concomitante de requisitos básicos, quais sejam: prestação de serviços pessoais, de forma não eventual e subordinada e, que haja contraprestação pecuniária (pagamento de salário). A falta deum só dos requisitos descaracteriza a existência do vínculo empregatício.

Já as cooperativas resultam de agrupamentos de pessoas e, de forma geral, têm por escopo oferecer condições para que os seus associados possam atingir objetivos pré-determinados e, a eles comuns com vantagens superiores às que poderiam obter se trabalhassem sozinhos.

A Lei nº 5.764/71, no artigo 16, define como cooperativa as 'sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados'.

Nos termos do artigo 3º da Lei nº 5.764/71, 'celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.'

A lei 8.949/1994 incluiu o parágrafo único no art. 442 da CLT, o qual estabelece que 'Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.'

A Lei 12690/2012 impede a formação de contrato de emprego, quando o prestador dos serviços se constitui em associado de cooperativa, regra que se estende mesmo às empresas ou órgãos com as quais a cooperativa se associou visando a prestação de serviços.

O artigo 4º da referida Lei estabelece as hipóteses de Cooperativa de Trabalho e dentre elas prevê a de serviços, constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

Desse modo, verifica-se que as cooperativas não se confundem com as sociedades de capital, já que são desprovidas de interesses lucrativos e constituem um verdadeiro sistema de ajuda mútua, que nasce da associação voluntária de pessoas detentoras de necessidades comuns motivadas pela intenção de satisfazê-las, a partir de um esforço conjunto.

Constata-se que a cooperativa reclamada presta serviços específicos na área de saúde a terceiro, no caso ao HSE, estando inserida no inciso II do artigo 4º da Lei n. 12.690/12, entretanto é preciso verificar a ausência dos requisitos celetistas da relação de emprego para atestar a sua validade.

In casu, o ônus da prova, recai sobre a reclamada, nos moldes do art. 818 da CLT e art. 373, II do CPC/15, já que admitiu a prestação de serviços, porém, sob o manto do cooperativismo.

As provas apresentadas foram suficientes para demonstrar a tese do cooperativismo, senão vejamos.

[...]

Acrescente-se que a ré demonstrou o ingresso do autor na cooperativa em 24.07.2014 (ID 73f24c9), portanto, sua adesão como cooperado ocorre mais de trinta dias antes da data que afirma ter iniciado a prestar serviços em favor do HSE (01.09.2014), o que, por si só já desconfigura a alegação de adesão com fins de mascarar a contratação de emprego. Soma-se a isto o fato de não ter o autor apresentado qualquer prova de que houve coação quando da sua adesão.

Os recibos carreados aos autos comprovam que os pagamentos são variáveis e decorrem de produtividade, além de ser efetuado o desconto inerente ao rateio de encargos e do INSS no percentual de 20%, percentual este que corresponde à contribuição como autônomo (IDeb56ecc).

Além do mais, não há nenhuma prova nos autos de que a cooperativa reclamada não observa os princípios de constituição e validade previstos na Lei 12.690/12.

Diante do exposto, concluo que não restaram demonstrados os elementos configuradores do vínculo empregatício: pessoalidade e subordinação, pois, o autor pode efetuara troca de plantão por seu interesse ou atendendo interesse de outro cooperado sem qualquer punição, bastando para tanto que informe à cooperativa para fins de apuração da produtividade; recebia por produtividade proporcional aos plantões realizados; não estava subordinado a ninguém da cooperativa; e efetuava a contribuição previdenciária de 20%, percentual este equivalente a trabalhador autônomo.

Desta forma, não há como se reconhecer o vínculo empregatício nos moldes preconizados no art. 3º, consolidado.

Inexistindo o vínculo empregatício, não há que se cogitar de análise das parcelas postuladas e dele decorrentes, bem assim, quanto à verba honorária já que inexistente condenação.

Devido à ausência do reconhecimento de vínculo e a consequente inexistência de condenação às reclamadas, resta prejudicada a perícia de insalubridade em ID cfb2d5d.

Honorários periciais, pelo reclamante, arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais),que deverão ser suportados pelo E. TRT6, vez que é o autor beneficiário da justiça gratuita e preenche os requisitos do art. 1º, da Resolução Administrativa TRT 02/2008 sendo ali de ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/17" (v. fls. 286/292).

Divirjo. O rol de provas leva a conclusão diferente.

A valoração conjugada de provas de caráter documental e oral deixa entrever o funcionamento irregular de uma Cooperativa de Trabalho que carece dos requisitos legais.

Trago a lume os testemunhos colhidos na sessão de audiência em continuação ocorrida a 22/02/2019. Eis o teor do primeiro depoimento prestado sob compromisso:

"QUE trabalha no HOSPITAL DOS SERVIDORES prestando serviços para a primeira ré, na função de téc. em enfermagem; QUE desde março de 2017 encontra-se afastada por problemas de saúde; QUE por ocasião do ingresso na cooperativa, a depoente foi indicada por pessoa do hospital; QUE recebeu indicação da cooperativa por via de conhecida sua que labora no hospital do IPSEP; QUE lá recebeu uma documentação para ser credenciada à cooperativa; QUE a Sra. JERUSA, outra téc. em enfermagem integra a administração da primeira ré, foi quem orientou a depoente no preenchimento dos papéis; QUE para se associar paga uma taxa de 250 reais que é devolvida quando saem da cooperativa; QUE além disso, os dois primeiros salários ficam integralmente na cooperativa, sendo devolvidos quando há a desvinculação da cooperativa; QUE não recebeu qualquer esclarecimento/orientação quanto para integrar a cooperativa; QUE nunca participou de qualquer reunião da cooperativa; QUE a depoente não fez qualquer tipo de contratação com o estado de Pernambuco; QUE apenas preencheu 'esses papéis' para pagamento do 250 reais e já iniciou o labor; QUE laborava das 7h às 19h, em plantão 12x36 inicialmente, depois foi para a escala de 12x60; QUE a Sra. JERUSA, após os documentos preenchidos pela depoente, também teve uma conta aberta para receber os pagamentos, tendo sido a própria a Sra. JERUSA quem abriu a conta para a autora receber os pagamentos; QUE a depoente recebia ordens da Sr. ANA CLÁUDIA, enfermeira-chefe do hospital; QUE a depoente iniciou o labor pela cooperativa no ano de 2004; QUE não sabe dizer quando o autor iniciou o labor no hospital; QUE o autor laborava como motorista de ambulância; QUE todo mundo que trabalha lá 'tem que assinar esse papel de 250 reais', informando que tal valor é dividido em 03 ou 04 prestações ao que se recorda; QUE acredita que o autor também ingressou por intermédio da cooperativa; QUE participam da cooperativa enfermeiros, maqueiros, téc. em enfermagem, etc; QUE o horário de trabalho do autor era o mesmo da depoente, podendo variar a escala; QUE o autor laborava em escala 12x36; QUE não sabe dizer quem era a chefe-imediata do autor, informando que era uma enfermeira cujo nome não se recorda que dava ordens ao autor; QUE existe uma ata onde registram a presença assim como o horário; QUE quando precisava faltar por doença ou outro motivo, apresentava atestado à sua chefe-imediata, Sr. ANA CLÁUDIA; QUE com o autor ocorria a mesma coisa; QUE isso ocorre com todos que são da cooperativa; QUE existe obrigatoriedade na prestação dos serviços e não pode ser substituída por outra pessoa; QUE a depoente só prestou serviços no HOSPITAL DOS SERVIDORES, assim como o autor; QUE sua remuneração era calculado por dia trabalhado; QUE nunca recebeu qualquer outro valor além de seu salário advindo da cooperativa; QUE acredita que na escala 12x36 o salário é de" mil cento e pouco "; QUE seu salário varia em razão do número de plantões em que labora no mês, informando que o número máximo de plantões é de 15; QUE os plantões extras ocorrem quando falta alguém e vão substituir; QUE pode pedir para outro colega cooperado troque o plantão consigo; QUE nesse caso o substituto é quem recebe o plantão; QUE não há punição quando faltam, mas apenas a chefe conversa para saber o motivo da falta; QUE JERUSA dá plantão à noite na UTI; QUE não sabe dizer como era a remuneração do autor" (íntegra do depoimento da Sra. Eliane Pereira do Nascimento Barbosa, primeira testemunha inquirida em 22/02/2019, v. fls. 211/212).

A primeira testemunha relata que foi indicada, para a Cooperativa de Trabalho, por pessoa ligada ao Hospital dos Servidores do Estado (HSE), estabelecimento administrado pela Autarquia de âmbito estadual que é o Instituto de Recursos Humanos de Pernambuco (IRH/PE), processualmente representado pelo segundo Acionado nestes autos.

Ao chegar à Cooperativa, a Sra. Eliane Pereira do Nascimento Barbosa foi orientada pela Sra. Jeruza Maria da Silva de Lavôr, qualificada nos autos mediante o documento de fls. 123/130, laudas que antecedem exatamente à Ficha Cadastral e ao Requerimento para a associação do Autor à Cooperativa de Trabalho: v. fls. 131/132.

A primeira testemunha inquirida narrou que além do valor da taxa de associação, de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), são retidos "os dois primeiros salários". Essa suposta associada não recebeu esclarecimento, nem orientação do ingresso nessa forma associativa, nem de reunião da Cooperativa de Trabalho. Foi aberta a conta corrente para percepção dos pagamentos, ato realizado pela Sra. Jeruza Maria da Silva de Lavôr. A depoente relatou receber ordens de pessoa a quem chama "Sra. Ana Cláudia" e a quem atribui a função de enfermeira-chefe do HSE. Asseverou ainda a primeira depoente que todos que lá operam "tem que assinar esse papel de 250 reais" (vide transcrição acima), valor pago em parcelas.

Descreveu a existência de registro formal de jornada, bem assim que se reportava à "Sra. Ana Cláudia" em caso de ausência justificada mediante atestado médico; que a prestação de serviços é obrigatória e pessoal, não podendo ser substituída, exceto na hipótese de troca de plantão com outro colega cooperado. Acaso ocorra falta não há punição, mas "a chefe conversa para saber o motivo da falta", não sendo pago o valor daquele plantão. E que a Sra. Jeruza Maria da Silva de Lavôr presta serviços à noite, em plantão na Unidade de Terapia Intensiva (UTI).

Deste testemunho, restam delineados vários elementos previstos pelo art. 3º da CLT: a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e a continuidade na prestação de serviços.

O segundo testemunho tem o seguinte teor:

"QUE trabalhou pela COOPERATIVA COPVITA de 2015 até março de 2017, na função de auxiliar administrativo do setor de transporte; QUE o autor era técnico em enfermagem; QUE o autor acompanhava pacientes nas ambulâncias; QUE nada sabe acerca de salário do autor; QUE a enfermeira do setor, Sra. MARIANA, dava ordens ao autor, assim como a Sra. JERUSA; QUE não sabe dizer de qual setor era a Sra. JERUSA; QUE não sabe dizer se a Sra. JERUSA era do HOSPITAL DOS SERVIDORES ou da COOPSERSA; QUE o autor não poderia indicar outro colega cooperado se precisasse trocar o plantão; QUE o autor laborava em escala 12x36, das 7h às 19h; QUE a Sra. MARIANA era da cooperativa XCOOPSERSA; QUE o reclamante acompanhava pacientes com todos os tipos de problemas; QUE não sabe a data em que o autor começou a trabalhar; QUE no período em que a depoente laborou no hospital o autor lá estava trabalhando; QUE não sabe o motivo da saída do autor; QUE a depoente assinalava suas frequência e horário em folha de ponto e num livro; QUE a depoente iniciou em escala 12x60; QUE nesse período não laborou junto com o autor; QUE tal período foi de cerca de 01 ano, pois depois a depoente passou a laborar em escala 12x36, das 7h às 19h; QUE não sabe dizer o horário de trabalho da Sra. JERUSA; QUE nunca presenciou a Sra. JERUSA dando ordens ao autor; QUE a depoente só sabe da existência da Sra. JERUSA por ouvir dizer de outras pessoas; QUE a depoente não conhece a primeira testemunha do autor" (íntegra do depoimento da Sra. Edilene Regina dos Santos, segunda testemunha inquirida em 22/02/2019, v. fl. 212).

A segunda testemunha trabalhou, sob o manto do cooperativismo, para uma associação a que denomina COOPVITA, supostamente outra Cooperativa de Trabalho, entre 2015 e março de 2017. O Demandante, como Técnico de Enfermagem, acompanhava pacientes em ambulâncias, subordinando-se à enfermeira do Setor, Sra. Mariana. Também confirmou, a exemplo da primeira depoente, o registro formal de frequência e horários e assim também o Obreiro era obrigado a assinar a respectiva jornada.

Eis o relato da terceira testemunha inquirida:

"QUE a depoente é cooperada tendo iniciado em outubro de 2017; QUE presta serviços no HOSPITAL DOS SERVIDORES DO ESTADO (HSE); QUE estava desempregada e saiu distribuindo currículo e conversando com alguns colegas, quando tomou conhecimento da cooperativa dirigindo-se à cooperativa e efetuado a filiação; QUE a cooperativa funciona na Visconde de Suassuna; QUE recebeu orientação de como funciona a cooperativa; QUE na vinculação à cooperativa é paga um a taxa de adesão de 5 parcelas de 50 reais, sendo tal valor restituído quando resolvem sair da cooperativa; QUE a depoente permanece trabalhando no HSE, tendo sido promovida para enfermeira após a conclusão de curso superior; QUE a depoente trabalha na área de vascular; QUE dentre as pessoas nesta sala, apenas conhece a presidente da cooperativa; QUE nunca manteve contato com o autor nem com as testemunhas dele; QUE no HSE não há qualquer pessoa da cooperativa para dar ordens; QUE JERUSA é técnica de enfermagem e também é associada da cooperativa e presta serviços no HSE, sendo ela secretária da cooperativa; QUE a depoente labora no turno da manhã em escala 12x60, das 7 às 19h; QUE o cooperado pode trocar plantão com outro cooperado, inclusive a depoente para estar presente aqui trocou plantão com colega cooperado; QUE a cooperativa não abriu conta para a depoente, pois ela já possuía conta aberta em banco; QUE os valores do trabalho são depositados diretamente em sua conta; QUE o pagamento é feito por plantão trabalhado; QUE em caso de faltar ao plantão, não há qualquer punição pois utilizam do sistema de troca de plantão como já mencionado; QUE a troca de plantão pode ocorrer também por questões particulares do cooperado; QUE nunca viu Jerusa dando ordens a outro cooperado; QUE a depoente inclusive hoje trocou o plantão com seu colega porque precisava ir à concessionária tratar de assuntos particulares atinente à troca de seu veículo; os plantões são feitos de acordo com a disponibilidade cada cooperado, porque em caso de o cooperado ter outro emprego existe flexibilidade inclusive quanto ao horário; QUE a depoente nunca participou de reunião mas foi convidada a participar; QUE a depoente e os demais cooperados recebem informações acerca e eleição na cooperativa, prestação de contas, etc; QUE a depoente somente presta serviços pela cooperativa no HSE; QUE no local de trabalho existem EPIs para todos: toca, máscara, luva, etc; QUE no HSE existe um local com todos os EPIs necessários à realização dos procedimentos; QUE existe flexibilidade também para mudança de local dentro do HSE ou mesmo noutro hospital para prestação dos serviços caso o cooperado não se adapte ao local de lotação; QUE por ocasião do ingresso, a JERUSA na cooperativa dá toda a orientação a quem está chegando atinente ao funcionamento da cooperativa e do funcionamento do trabalho, mas nunca viu JERUSA dando ordens a qualquer empregado; QUE não há nos setores qualquer cooperado dando ordens ou fiscalizando outro cooperado; QUE a depoente nunca viu qualquer partição de lucro; QUE recebe apenas a remuneração de seu trabalho; QUE mensalmente contribuem com o valor de 80 reais para custear as despesas da cooperativa, sendo o valor descontado diretamente da remuneração; QUE isso também é esclarecido quando da vinculação à cooperativa" (íntegra do depoimento da Sra. Ana Cassia Pereira de Lima, terceira testemunha inquirida em 22/02/2019, v. fls. 212/213).

A forma de ingresso declinada pela terceira depoente afigura-se comum aos dois primeiros. No entanto, essa derradeira testemunha assevera ter recebido a orientação de funcionamento da cooperativa, mas que foi "promovida para enfermeira após a conclusão de curso superior".

No entanto, a Sra. Ana Cassia Pereira de Lima declara conhecer exclusivamente a Diretora-Presidente da Cooperativa, Sra. Juraci Advíncula de Barros, pessoa qualificada nos autos mediante o documento de fls. 123/130, concernente à Ata da Assembleia Geral Extraordinária da primeira Empregadora, realizada a 19/04/2006. Desconhece o Vindicante, a primeira e a segunda testemunhas.

Evidentemente, desse terceiro relato, não são extraídos senão fatos gerais sobre uma prática organizacional mais evidente ou, se for o caso, a confirmação de algum fato já descrito por alguma das testemunhas anteriormente inquiridas.

Essa depoente nega que exista alguém da Cooperativa de Trabalho a emanar ordens no HSE e assegura que a Sra. Jeruza Maria da Silva de Lavôr seria Técnica de Enfermagem, também cooperada, a prestar serviços no HSE, mas nunca a viu dando ordens a outro cooperado.

Desdisse o fato de que uma pessoa da Cooperativa tivesse aberto conta para o Demandante, apesar de não o conhecer, nem às outras testemunhas, de modo que nunca teria mantido contato com essas pessoas. Esta afirmativa colide com a prova material exibida à fl. 178: uma Declaração prestada pela Cooperativa, datada de 27 de outubro de um ano que não se pode precisar, e assinada pela Sra. Juraci Advíncula de Barros, na condição de "Presidente".

No referido documento, também é possível ler: "Confirmado por Renilda às 10:17 dia 30/10 No Telefone 3223-6109" (manuscrito à fl. 178, parte inferior esquerda).

A terceira depoente, sob compromisso, ainda narrou como corriqueira a troca de plantões, feita por cooperados entre si.

A terceira testemunha asseverou que nunca participou de reunião, apesar de ter sido convidada; que os cooperados recebem informação sobre eleição na Cooperativa, prestação de contas, dentre outros atos. Confirmou a exclusividade entre a Cooperativa e o HSE, ao passo em que afirmou que o cooperado tem liberdade para prestação de serviços noutro hospital (não nomeou nenhum, dada a exclusividade, por óbvio).

A Sra. Ana Cassia Pereira de Lima também disse que a Sra. Jeruza Maria da Silva de Lavôr está incumbida também de orientar a quem ingressa na Cooperativa acerca do funcionamento, mas não dá ordens, nem fiscaliza outros cooperados. Menciona jamais ter visto qualquer partição de lucro, a receber apenas a remuneração de seu trabalho e contribui mensalmente com R$ 80,00 (oitenta reais) no custeio das despesas da Cooperativa, valor descontado diretamente de sua remuneração.

Estas são as principais informações extraídas da prova oral.

Pode-se assinalar que nenhuma das três pessoas inquiridas participou de atos da cooperativa. A primeira afiançou não ter recebido orientação senão para o preenchimento de documentos que somente formalizavam a associação à Cooperativa de Trabalho; a segunda não pertencia à primeira Reclamada, mas a outra Cooperativa (COOPVITA) que também opera no HSE; a terceira, apesar de assegurar que lhe teriam sido passadas as orientações, jamais participou de qualquer ato coletivo da Cooperativa de Trabalho.

Nenhuma das testemunhas inquiridas mencionou benefício aos cooperados.

A conjugação entre a prova documental e a prova oral, no entanto, reforça a situação irregular de funcionamento e, antes disto, da própria continuidade de funcionamento da Cooperativa de Trabalho. Ademais, há requisitos da condição de cooperado que não foram atendidos.

Como bem destacou a nobre representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO no competente Parecer (v. fls. 356/365), mais especificamente em seu item 2.2, a controvérsia forma-se em torno da existência ou não de fraude e, por conseguinte, do reconhecimento ou não do vínculo empregatício com a primeira Vindicada.

À luz do princípio da primazia da realidade sobre os aspectos formais da relação jurídica trabalhista, sobreleva-se o exame das exigências contidas nas Leis n. 12.690/12 e n. 5.764/71.

Então, desde o art. 2º da Lei n. 12.690/12, extrai-se a definição para uma Cooperativa de Trabalho:

Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

§ 1º A autonomia de que trata o caput deste artigo deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, nos termos desta Lei.

§ 2º Considera-se autogestão o processo democrático no qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, nos termos da lei.

A Sociedade dessa espécie, portanto, necessita cumprir efetivamente sua finalidade. Precisa atender, pois, a uma série de requisitos para as atividades "exercidas com proveito comum, autonomia e autogestão, buscando ainda melhores condições, de maneira geral para o trabalho" (Parecer de lavra da DRA. MELÍCIA ALVES DE CARVALHO MESEL, mui digna representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, v. fl. 360, sublinhado no original).

O Parquet também denuncia como a análise do caso concreto não revela atendimento aos propósitos de uma verdadeira Cooperativa de Trabalho. E que não foram respeitados, quanto ao Vindicante, os princípios da associação desse tipo, nem os direitos que buscou mediante mera formalização de um vínculo jurídico diferenciado. E ainda aponta como foram "gravemente violados os princípios da autonomia e da autogestão, que compreendem verdadeiros fundamentos da ideia de cooperativa" (sublinhado no original, v. fl. 360).

Dos três depoimentos colhidos, somente o primeiro está diretamente relacionado com o que vivenciou o Acionante. Isto porque, quanto à segunda testemunha, não manteve, nem mantém vínculo com a primeira Acionada, ainda que formalmente, mas laborou por meio de outra Cooperativa, de razão social ou nome de fantasia COOPVITA, também atuante no âmbito do Hospital dos Servidores do Estado, HSE, sob condições bem similares, supõe-se.

E, quanto à terceira testemunha, vê-se que não conhecia senão as pessoas que dirigiam a primeira Ré, nunca manteve contato nem com o Autor, nem mesmo com a primeira ou a segunda testemunhas inquiridas naquela sessão de audiência.

É pessoa que pouco poderia contribuir para elucidar os fatos, senão de forma genérica. Ademais, delata algumas contradições, como a exclusividade de prestação de serviços da Cooperativa de Trabalho com o HSE e, simultaneamente, garante que os cooperados poderiam prestar serviços em outras unidades hospitalares. Doutra banda, nunca manteve contato com o Demandante, mas tem ciência de que não foi pessoa da primeira Demandada que abriu a conta corrente deste. A toda evidência, seu relato é frágil e pouco crível.

Mesmo assim, também a terceira depoente narra jamais ter participado de atos de reunião, nem sabe de partição de resultados, nem de qualquer dos atos comuns da vida em Cooperativa.

O conjunto de fatos narrados, sobretudo pela primeira testemunha, aponta para a admissão no emprego e não para a associação livre e espontânea a uma Cooperativa de Trabalho. A primeira depoente, Sra. Eliane Pereira do Nascimento Barbosa manteve vínculo com a primeira Empregadora, mas apenas para formalizar sua contratação para prestar serviços no âmbito do HSE.

As sociedades cooperativas precisam obedecer a seu regramento interno, sob pena de se converterem em meros veículos de irregularidades, inclusive na precarização do trabalho que deveria revestir-se, formalmente também, do vínculo celetista.

Eis o que reza o Estatuto:

"Art. 5º - O número de cooperados será, ilimitado quanto ao máximo, não podendo, entretanto, ser inferior a 20 (vinte) pessoas físicas. § 1º - Para associar-se o candidato deverá preliminarmente participar de entrevistas e palestras mostrando as características, direitos e obrigações da associação em cooperativa, preenchendo, depois, a competente proposta de admissão da sociedade. § 2º - Verificadas as declarações constantes da proposta e registrado o preenchimento dos requisitos legais do candidato para o exercício da atividade objeto da sociedade, a diretoria executiva deliberará sobre o pedido. § 3º - Aceito o pedido de admissão, o novo cooperado assinará o livro de matrícula, junto com o representante da cooperativa, recebendo, no ato, uma cópia do ESTATUTO SOCIAL e de outros documentos educativos e normativos internos da sociedade. No ato de admissão e para validade desta, o associado subscreverá as quota-parte do capital social da cooperativa, respeitando o parâmetro mínimo disposto neste estatuto. § 4º - No ato de admissão, o cooperado firmará documento manifestando concordância com as disposições estatutárias e com as normas internas da cooperativa, comprometendo-se a não praticar atos que possam colidir com as finalidades, interesse e objetivo da sociedade. Art. 6º - Cumprido o disposto no artigo 5º o cooperado adquire todos os direitos e assume todos os deveres e obrigações decorrentes de lei, deste Estatuto e de deliberações tomadas pela cooperativa" (v. fl. 110).

Quanto ao Reclamante, não há qualquer prova de que tenha obedecido aos critérios gerais da vida em uma Cooperativa de Trabalho. Mesmo o Requerimento de fl. 132 contém vícios que são facilmente detectados, à luz do próprio Estatuto da primeira Reclamada.

Os vícios acumulam-se, de modo a desqualificar a força probante do documento de fl. 132, com que teria sido solicitado o ingresso na Cooperativa. O Vindicante preencheu com seu nome a lacuna no formulário a que me reporto e, igualmente, apôs a data de preenchimento, isto é, 24 de julho de 2014, e o autografou.

Assim, não foram atendidas algumas exigências Estatutárias: (a) a admissão no quadro de associados precisa ser chancelada na instância prevista; (b) seria necessário registro formal da data em que aprovado em reunião do Conselho de Administração; (c) seria lançada a matrícula do novo associado; (d) o ingressante receberia uma cópia do Estatuto.

Como o documento de fl. 132 é autêntico, dele se extrai que não foi realizada sequer a reunião do Conselho de Administração que, tendo aprovado o Requerimento datado de 24/07/2014, lavrou-o em Ata e nem o dia em que esse ato formal teria ocorrido. Não há recibo da cópia do Estatuto.

Por isso, o Acionante não foi investido nos direitos de cooperado, até que outra prova assim o demonstrasse. A Ficha Cadastral de fl. 131 é inservível como prova desses atos.

Até se poderia listar algumas outras exigências, mas destas não se requereria uma prova material, nem se atribuiria a mesma relevância daqueles atos que integrariam o Autor à Cooperativa de Trabalho. Menciono a prévia participação em palestras em que o pretendente teria acesso a diretrizes gerais de organização e de funcionamento de uma Sociedade Cooperativa.

Os outros vícios, porém, são mais explícitos e mais importantes, a inquinar a própria investidura na condição de Cooperado. Por todos esses defeitos, não se pode considerar aperfeiçoado sequer o ato de admissão do Demandante, em data anterior ao início da prestação de serviços.

Nenhuma das solenidades estatutárias foi cumprida pela primeira Demandada, seja na admissão, seja na ruptura do vínculo cooperado.

A realidade não demonstra a formação, a atuação e o regular funcionamento de uma Cooperativa de Trabalho. Esse liame necessitaria ostentar propriedades intrínsecas que se distinguem de outros tipos de associação. Dentre outros, podem ser citados os seguintes:

a) Voluntariedade. O cooperado necessita inserir-se como membro autêntico, todos e cada um com direitos iguais de eleger seus dirigentes;

b) Uniformidade de direitos. Os membros devem organizar-se partilhando a igualdade de posição na cooperativa, de modo a atuarem isonomicamente nas decisões, com dirigentes eleitos e que devem representar a vontade dos membros, sem que haja distinção com os não-dirigentes;

c) Capital igualitário. A formação do capital da cooperativa tem origem em contribuições igualitárias e espontâneas dos membros que, afinal, aderem às formas de contribuição e recebem, em contrapartida, a prestação de contas dos membros dirigentes;

d) Promoção e aprimoramento. Deve-se observar a intenção real de aprimoramento dos membros em suas atividades precípuas e o capital que se origine da reserva da cooperativa tem este como primordial objetivo, com ampla divulgação dos projetos de desenvolvimento entre os cooperados.

Igualmente, é vedada a precarização do trabalho e, administrativamente, estabelecida a necessidade de, em Assembleia Geral Ordinária, com voto da maioria absoluta dos sócios que comparecerem, decidir-se sobre o destino das sobras líquidas ou o rateio dos prejuízos entre todos os cooperados (art. 11, caput, e parágrafos 1º e 4º da Lei n. 12.690/12).

O primeiro testemunho desqualifica inteiramente o funcionamento de uma Cooperativa de Trabalho. O segundo, como já se frisou, é prestado por uma pessoa que não manteve vínculo com a primeira Empregadora, mas com outra cooperativa (COOPVITA). O terceiro tem a credibilidade muito reduzida, em razão de algumas contradições inclusive com prova documental trazida a lume nos autos.

Também é problemática a relação de exclusividade, já que o funcionamento orgânico de uma Cooperativa de Trabalho pressupõe que os seus participantes extraem, da venda de sua mão de obra, o próprio sustento e da respectiva família.

Se um cooperado resolve não prestar serviços ao HSE, diante da exclusividade, ele fica premido a não mais atuar na qualidade de cooperado, na medida em que há a exclusividade de prestação de serviços nas dependências dessa unidade ou complexo hospitalar.

Mas não é só isto que denuncia o mascaramento do vínculo empregatício e que delata a ausência de operação de uma Cooperativa de Trabalho organicamente bem estabelecida.

No disciplinamento legal, está previsto o incentivo à participação efetiva dos sócios nessa Assembleia Geral e até sanções em caso de ausências injustificadas aos atos essenciais do organismo de uma Cooperativa real. Decerto, esses preceitos não eram observados, como se extrai da prova oral produzida.

Não se identifica a voluntariedade, na medida em que o Obreiro, como o primeiro depoente, ambos declaram que não se tinham associado espontaneamente à Cooperativa de Trabalho.

A pessoalidade dos serviços ficou caracterizada pelo desempenho, na função de técnico em enfermagem, nas dependências do segundo Acionado, ainda mediante a interposição da primeira.

O técnico de enfermagem não dispunha da liberdade típica de um profissional associado em Cooperativa de Trabalho. De acordo com o primeiro depoimento, existe a obrigatoriedade da prestação pessoal de serviços e não se poderia substituir por outra pessoa, tanto a Sra. Eliane Pereira do Nascimento Barbosa como o Obreiro.

Ainda que tenha dito que não haveria punição por eventual falta, o substituto é quem recebe o plantão e "apenas a chefe conversa para saber o motivo da falta" (vide transcrição acima).

E nem a possibilidade de substituições desnaturaria o liame de emprego. A organização da produção nunca estava sob domínio do cooperado, mas sempre alheada a outrem, seja uma coordenadora, uma supervisora ou uma enfermeira chefe.

A segunda depoente disse que o Obreiro recebia ordens da enfermeira do setor, Sra. Mariana, que pertenceria

Os Recibos de Produtividade do Cooperado tampouco merecem credibilidade. Apenas para mencionar um exemplo, compara-se o que consta à fl. 161, em que se pode ler: "PRODUTIVIDADE DO MÊS 11/2014". O valor do serviço prestado é de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais). O desconto relativo à contribuição previdenciária consta como R$ 231,00 (duzentos e trinta e um reais), isto é, o equivalente a 11% (onze por cento) daquilo que foi auferido no mês.

No documento apresentado como declaração ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e à previdência social, à fl. 148, cuja competência é 11/2014, sob o nome do Reclamante consta que auferiu R$ 2.324,00 (dois mil trezentos e vinte e quatro reais) de rendimentos, com a contribuição devida ("CONTRIB SEG DEVIDA") como se fosse de R$ 255,64 (duzentos e cinquenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos).

A informação de fl. 148 repete-se à fl. 159, para o mês de novembro de 2014 ("30/11/2014"), também a desdizer o que constou à fl. 161, no que seria um Recibo assinado pelo Vindicante, em valor inferior ao que é estampado nas declarações prestadas à Receita Federal do Brasil, para fins previdenciários.

Doutra banda, vê-se que, por exemplo, no Recibo de Produtividade do Cooperado, à fl. 163, o valor pago refere-se à "PRODUTIVIDADE DO MÊS 052015". Supõe-se tratar do mês de maio do ano de 2015. No entanto, seu pagamento teria sido realizado, segundo a data constante na parte inferior do documento, em 31/03/2015, ou seja, dois meses antes da prestação dos serviços.

A indicação repete-se à fl. 164: "PRODUTIVIDADE DO MÊS 052015". O valor - que é completamente diferente daquele de fl. 163, pontuo - teria sido recebido em "30/04/2015", ou seja, um mês antes de maio de 2015.

Em situação completamente diferente, a produtividade relativa ao "MÊS 03/2015" (v. fl. 165) só teria sido paga no dia 31/05/2015, isto é, dois meses depois da prestação dos serviços. Aquela relativa ao mês de abril de 2015 ("MÊS 04/2015", v. fl. 166) teria sido saldada, efetivamente, 30/06/2015.

Evidentemente, trata-se de uma documentação confusa, cheia de equívocos e que não se presta a atestar sequer o regular pagamento dos serviços ininterruptamente prestados no período em questão.

Não se detecta, em meio a irregularidades, o que a Lei prescreve como uma retribuição diferenciada. A documentação não permite dizer que havia o atendimento aos arts. 2º e 3º, incisos VIII e IX, da Lei n. 12.690/12. Tudo porque não se extrai qualquer indício da melhoria de renda, de situação socioeconômica e de condições gerais de trabalho.

Quanto à gestão democrática, um dos pilares legais exigidos à associação em cooperativa, tampouco foi verificada. Não há nenhum registro de cumprimento das disposições estatutárias claras.

No art. 20 do Estatuto (v. fl. 112) reside a previsão para que o Diretor-Presidente convoque, habitualmente, a Assembleia Geral, além de outras possibilidades de convocação (parágrafos 1º a 3º desse artigo). No art. 21 (v. fls. 112/113), estabelece-se o prazo de 10 (dez) dias de antecedência, a publicação de edital em jornal de grande circulação.

Nenhum dos depoimentos revela qualquer participação em Assembleia da Cooperativa. E é bem claro que, para contrariar essa afirmativa, a primeira Acionada poderia ter acostado alguma convocação emitida mediante comunicação escrita. Documentalmente, nada foi trazido a lume nesse sentido, apesar de toda a controvérsia formar-se em torno da questão do regular funcionamento da Cooperativa de Trabalho.

Enfim, não são respeitados os ditames da gestão democrática exigidos legalmente.

Repiso: a terceira testemunha confessou que sequer conhecia o Autor, além de incorrer em contradições bem nítidas. A segunda não participou da Cooperativa de Trabalho que é a primeira Ré, mas de outra Cooperativa que também atua no âmbito do HSE.

Ficam então robustecidas as declarações prestadas pela primeira depoente, por conhecer melhor a realidade, ter mantido vínculo também com a primeira Demandada e não ter apresentado deslizes em seu relato.

A prova oral, portanto, não conduz aos caracteres do trabalho prestado conforme uma regular Cooperativa, sob a égide das Leis n. 12.690/12 e n. 5.764/71 (esta última utilizada supletivamente).

Os contornos fáticos são dissonantes dos valores e dos princípios erigidos pelos dispositivos da Lei n. 12.690/12, sobretudo o seu art. 3º. Não se harmonizam, em nenhuma medida, com a gestão democrática, com a educação, com a formação, com a informação e com a participação na gestão em todos os níveis decisórios: vide incisos II, IV e V do referido artigo 3º da Lei n. 12.690/12.

E ainda podem ser vistas outras irregularidades no funcionamento da primeira Reclamada, estas bem mais aprofundadas. É notório que nenhum documento foi adunado para demonstrar a regularidade na contratação da prestação de serviços que envolve a Cooperativa de Trabalho e o tomador de serviços.

Para elucidação dos fatos a seguir, reporto-me à Ata de Assembleia lavrada em 19/04/2006 e documentalmente comprovada às fls. 123/130. Mediante essa decisão soberana, a primeira Vindicada já estaria, mais de 8 (oito) anos antes da admissão do Vindicante, submetida à dissolução e à liquidação.

E, no art. , inciso X, da Lei n. 12.690/12, está legalmente insculpido o respeito às decisões de assembleia. Aparentemente, essa autoridade não foi acatada.

A Sra. Juraci Advíncula de Barros, qualificada no documento supramencionado (v. fl. 125), na data de 19/04/2006, realço novamente, é reconduzida à função de Diretora-Presidente. No mesmo documento, pode-se constatar que a Sra. Jeruza Maria da Silva de Lavôr é qualificada como Técnica de Enfermagem e lhe é atribuída a condição e Vogal.

Naquele ato, elegeu-se a pessoa que procederia aos atos subsequentes, além de ter sido eleito também o Conselho Fiscal de Liquidação. De acordo com o art. 68, inciso X, da Lei n. 5.764/71, seria obrigatório apresentar o respectivo relatório à Assembleia Geral, assim que terminada a liquidação, com as contas finais.

Reitero que, da deliberação do órgão máximo daquela Cooperativa de Trabalho, constou o que segue: "logo que seja repassado aos cooperados a última fatura paga pelo IRH, no prazo de dez dias a direção da cooperativa convocará a Assembleia de dissolução da COOPSERSA" e que os associados "manifestaram o propósito de participar das reuniões, nas quais será discutido o processo de dissolução da cooperativa e as suas últimas atividades" (v. fl. 127).

Note-se que o IRH/HSE já representava um contratante de máxima importância, a ponto de que seria aguardada a quitação de sua "última fatura", o que sugere que o liame contratual não começou naquele mês de abril do ano de 2006, mas bem antes. E que se poderia dizer que o valor a saldar seria representativo para a dissolução e liquidação da Cooperativa.

E, desde a data dessa Assembleia (19/04/2006), a Diretora-Presidente da primeira Ré era a pessoa que assina o documento de fl. 134, para outorga de poderes de representação ao nobre causídico. Naquela ocasião, já estava sendo reconduzida ao cargo, ressalto outra vez.

Deixa-se de analisar qualquer regularidade na contratação da prestadora de serviços, em função do que será decidido em tópico relativo à legitimidade passiva do segundo ocupante do polo passivo desta Reclamatória.

Mas é bem claro que as determinações da Lei n. 8.666/93, sobretudo o que reside em seu art. 57, caput e inciso II, mesmo diante de prorrogações sucessivas, estabelece o limite de 60 (sessenta) meses para o pacto de natureza administrativa. E no § 3º desse mesmo artigo de Lei, repousa a vedação a contratos com prazo indeterminado de vigência.

Tudo isto é dito apenas de passagem, na medida em que importam apenas os fatos reveladores de uma situação de liame empregatício e não de atuação como associado em Cooperativa de Trabalho.

Fica evidenciado, porém, que o mascaramento do contrato de trabalho serviu e integrou-se a uma verdadeira rede de relações que não merecem ser chanceladas judicialmente. Identificados os elementos descritos pelo art. 3º da CLT, deve ser reformada a Sentença para declarar o vínculo trabalhista entre o Acionante e a primeira Acionada.

Apenas como apoio jurisprudencial, pontuo que, nos autos do Processo n. 0001108-95.2015.5.06.0018, atuei como Relatora, no Recurso Ordinário que foi submetido à apreciação desta Segunda Turma. Na qualidade de Juíza Titular da MM. 18ª Vara do Trabalho de Recife, a Desembargadora Solange Moura de Andrade assim decidiu o caso análogo a este:

"Afirmou a reclamante ter sido contratada como empregada da COOPSERSA, como Técnica de Enfermagem, para prestar serviços no IRH (Hospital do Estado de Pernambuco), no período de 02.01.2011 a 30.03.2014, auferindo como último salário o valor de R$ 1.260,00 mensal. Esclareceu ainda a autora, na exordial, que essa contratação foi realizada ao arrepio da norma celetista, sendo enquadrada incorretamente como Cooperada, e assim, ao se desligar a demandada nada recebeu a título trabalhista e rescisório, não tendo sua CTPS anotada ao longo desse contrato; postulando o reconhecimento do vínculo de emprego, com os assentos em sua CTPS e as verbas trabalhistas e rescisórias dele decorrentes.

As reclamadas negaram a vinculação empregatícia afirmando que a demandante não teve vínculo empregatício porque não se situava no disposto do art. , da CLT, sendo autônoma, legítima cooperada e como tal, prestadora de serviços do Hospital IRH tal qual os mais de 400 prestadores de serviços existentes naquela Edilidade Pública.

Pois bem, o vínculo empregatício se firma quando presentes na relação todos os elementos que formam o art. , da CLT: a pessoalidade, a habitualidade, a subordinação hierárquica e a onerosidade.

Em contrapartida, a Cooperativa possui propriedades próprias e intrínsecas, que a difere dos outros tipos de associação, vejamos:

1- O cooperado se insere na cooperativa de forma voluntária, como autêntico membro, tendo cada um deles, os mesmos direitos para eleger seus dirigentes.

2- De igual forma, esses membros, organizados de forma democrática e em igualdade de posição dentro da cooperativa, atuam uniformemente nas decisões, com iguais direitos de voto, cujos dirigentes eleitos devem representar a vontade desses membros, sem haver distinção entre eles.

3- De mesma forma, o capital da cooperativa é oriundo de contribuições igualitárias e espontâneas dos seus membros que, por seu turno, aderem às suas formas de contribuição, recebendo em contrapartida, a prestação de contas dos atos de seus dirigentes.

4- Outro elemento presente na cooperativa é a atividade promocional de seus membros; na cooperativa deve-se observar a real intenção do aprimoramento dos seus membros em relação às suas precípuas atividades, cujo capital, oriundo da reserva da cooperativa, tem esse primordial objetivo, com a ampla divulgação dos projetos de desenvolvimento dos seus membros.

[. . .]

Vale ainda registrar que o pedido de desvinculação da reclamante da Cooperativa restou plenamente fundamentado quando a própria testemunha da reclamada confirmou a informação da autora de ter sido chamada por ela - Gestora do IRH - após ter faltado ao trabalho no dia de Carnaval, tendo sido compelida a assinar sua desvinculação após tal advertência verbal; de forma que acolhe-se a rescisão contratual por culpa da reclamada COOPSERSA.

Nesses aspectos, este Juízo acolhe a vinculação empregatícia existente entre a reclamante e a COOPSERSA, devendo essa reclamada providenciar os assentos na CTPS da reclamante consignando as datas de 02.01.2011 a 30.03.2014, na função de Técnica de Enfermagem, com o salário de R$1.260,00 mensais, ou o fará a Secretaria desta Vara (art. 39, da CLT); bem como, deve essa reclamada pagar à reclamante, os seguintes títulos: aviso prévio (39 dias, na forma da Lei 12.506/2011); férias integrais, em dobro, de 2011/2012 e 2012/2013; férias integrais, simples, de 2013/2014; 04/12 das férias/2014, proporcionais; acréscimo de 1/3 sobre as férias deferidas; 13º salários integrais e proporcionais por todo o contrato; FGTS+40% quantificado, incluindo o mês do aviso prévio e os 13º salários; sendo pertinente, ainda, a multa de um mês de salário da autora, na forma do art. 477, par.8º, da CLT.

Descabe, no entanto, a multa do art. 467, da CLT, ante a controvérsia existente na peça de defesa das demandadas.

Ainda restou comprovado pela prova testemunhal, segura e convincente, a inexistência de 01 (uma) hora de intervalo para refeição [. . .] Vale ressaltar que a demandante laborava cumprindo a escala de 12x36 horas amparada pela Convenção Coletiva de sua categoria profissional, inexistindohoras extras nessa jornada por escalas.

Quanto à alegação da autora e de sua testemunha de que atrasavam a largada entre 40 minutos a uma hora e meia aguardando o rendeiro que vinha de outro emprego, mais adiante as testemunhas também informaram que costumavam chegar atrasados ao Hospital IRH porque, também, vinham de outros empregos, inclusive isso ocorrendo, igualmente, com a demandante, deixando compensados esses atrasos na largada, na espera do rendeiro, com seus ocasionais atrasos na chegada ao trabalho pelos mesmos motivos. Nesses aspectos, inexistem horas extras relacionadas à jornada de trabalho da autora e seus consequentes reflexos.

Contudo, tendo restado comprovado que a demandante não tinha uma hora completa para refeição, mas apenas, alguns minutos desse intervalo, desrespeitando a reclamada o disposto no art. 71, par.4º, da CLT, também faz jus a reclamante a 01 (uma) hora extra da intrajornada, no percentual de 50% sobre 01 (uma) hora normal nas escalas de 12x36 horas e aos seus reflexos nas verbas de aviso prévio, férias+1/3, 13º salários, repousos remunerados e sobre o FGTS+40%, na forma preconizada pela OJ-SDI-1 no. 354, do C.TST. Vale frisar que este Juízo concedia, apenas, o adicional, por entender que a hora normal já era remunerada com o salário mensal, no entanto, mudou seu entendimento amoldando-o ao entendimento das Instâncias Superiores que, de forma geral, têm entendido como devida, nesses casos, a hora extra e não seu adicional.

Também restou comprovado pelas testemunhas da autora que a demandante laborou no turno diurno das 07:00 às 19:00 horas por uns dois anos e depois, foi transferida para o turno noturno, passando a laborar das 19:00 às 07:00 horas, ainda nas escalas de 12x36 horas. Nesses aspectos, no período de 02.01.2013 a 30.03.2014, faz jus a reclamante ao adicional noturno (20%) sobre 08 (oito) horas noturnas por cada escala de 12 horas laborada e aos seus respectivos reflexos sobre as verbas trabalhistas e rescisórias acima deferidas.

Registre-se que este Juízo nãodefere os reflexos do repouso remunerado com as horas extras acima deferidas, sobre os demais títulos trabalhistas e rescisórios, por entender em bis in idem, não recepcionando o disposto no Enunciado 03 do C.TRT6. Judiciosa a diretriz da OJ-394, da SDI-1, do C.TST.

Acolhe-se o pleito da reclamada para a compensação dos valores porventura pagos à autora em idêntico título, bem como, para a exclusãodos dias efetivamente não laborados pela reclamante, mediante respectiva apuração em seus contracheques e suas folhas de ponto, evitando-se o bis in idem.

[. . .]

Havendo descumprimento de obrigações de fazer por parte da reclamada COOPSERSA, faz jus a reclamante à multa convencional capitulada na cláusula 50ª, equivalente a 50% do seu salário mensal" (Processo: ROT - 0001108-95.2015.5.06.0018, Relatora: Desembargadora Solange Moura de Andrade, Data de julgamento: 15/04/2018, 18ª Vara do Trabalho de Recife, Data da assinatura: 15/04/2018)

Irretocável a Sentença proferida, com a acurácia que lhe é peculiar. Destarte, peço vênia à sua ilustre prolatora para adotar, por acréscimo e mudando o que deve ser mudado, todos os fundamentos que expôs com brilhantismo.

Estes autos, em sede de Recurso Ordinário, foram submetidos a julgamento nesta Turma. Atuei como Relatora e a Decisão seguiu o mesmo norte. E não é outra a direção adotada, neste Órgão Fracionário da 6ª Região, em casos análogos, de que escolho apenas um exemplar representativo:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. Conforme previsão do art. 3º da CLT, 'Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário'. Assim, para a formação do vínculo de emprego, faz-se necessária a presença de quatro requisitos simultâneos, tais quais: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade. No caso em apreço, restou evidenciada fraude na contratação da empregada na qualidade de cooperativada. Recurso da reclamada não provido" (Processo: ROT - 0001340-97.2016.5.06.0010, Relator: Desembargador Fábio André de Farias, Data de julgamento: 29/10/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 29/10/2019).

Arregimento, a título jurisprudencial, os seguintes Acórdãos em que atuei como Relatora e foram julgados nesta Segunda Turma:

Processo: ROT - 0001108-95.2015.5.06.0018, Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, Data de julgamento: 05/11/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 05/11/2019;

Processo: ROT - 0001190-16.2016.5.06.0011, Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, Data de julgamento: 05/11/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 05/11/2019;

Processo: ROT - 0001527-32.2017.5.06.0023, Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, Data de julgamento: 17/12/2020, Segunda Turma, Data da assinatura: 17/12/2020;

Processo: ROT - 0000589-06.2018.5.06.0022, Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo, Data de julgamento: 17/12/2020, Segunda Turma, Data da assinatura: 18/12/2020.

Portanto, o tema, apesar de intricado, não constitui novidade neste Órgão Fracionário da 6ª Região.

Dou provimento ao Apelo obreiro para, afastando o vínculo da associação em Cooperativa de Trabalho, declarar formado o liame trabalhista entre o Acionante e a primeira Acionada, mediante contrato de prestação de serviços que esta celebrou com o Hospital dos Servidores do Estado (HSE), cuja representação processual deveria ter sido feita pelo INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO - IRH.

Efeitos do reconhecimento de vínculo empregatício. Anotação da CTPS, verbas rescisórias, multas, FGTS e seguro-desemprego.

Uma decorrência direta do reconhecimento de vínculo é a condenação, da primeira Demandada, exclusivamente, a anotar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do Demandante. Trata-se de cumprir o art. 29 da CLT, com a admissão a 01/09/2014 e dispensa, sem justa causa e por iniciativa patronal, a 31/10/2015. Quanto ao salário, é razoável e proporcional, em observância ao que diz o art. 8º do CPC/15, estipulá-lo na média obtida pelo documento de fl. 160, condizente com aqueles de fls. 147/158.

Não se deve utilizar o rol de documentos de fls. 159 e 161/170, em razão de inconsistências já apontadas no tópico antecedente.

Por conseguinte, são cabíveis as seguintes verbas: o aviso prévio, na forma do art. 487, inciso II, da CLT e 1º da Lei n. 12.506/11; as férias em dobro, simples e proporcionais, consoante os arts. , inciso XVII, da Constituição da República (CR), 137, 142, 146 (caput e parágrafo único) da CLT; as gratificações natalinas, como previsto no art. 1º da Lei n. 4.090/60; o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ao longo do período de condenação e a multa respectiva, de 40% (quarenta por cento), de acordo com os arts. 15 e 18, § 1º, da Lei n. 8.036/90.

Quanto à multa do art. 477, § 8º, da CLT, invoco o seguinte verbete:

Súmula nº 462 do TST

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO (Republicada em razão de erro material) - DEJT divulgado em 30.06.2016

A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

O precedente é de observância obrigatória, a teor do art. 927, inciso IV, do CPC/15. O mencionado dispositivo é aplicado à seara trabalhista e já carrega fundamentos suficientes para atender às exigências de que tratam os arts. 832 da CLT; 11 e 489 do CPC/15; e 93, inciso IX, da Constituição da República.

Assim orienta a mais alta Corte Trabalhista do país, mediante a Instrução Normativa (I.N.) n. 39, arts. 3º, inciso XXIII, e 15, incisos I, II, IV e V. Não é necessário revolver os mesmos fundamentos e repelir eventuais argumentos defensórios, na medida em que a formação do precedente já atendeu a esse requisito.

Não é devida a multa do art. 467 da CLT porque, de todo, controvertido até mesmo o vínculo empregatício e, por consectário lógico, também as parcelas que dele decorrem.

Não procede o pedido de indenização substitutiva do seguro-desemprego, em face do que se constata no documento de fl. 145.

Dou parcial provimento, deixando claro que não são devidas a multa do art. 467 e a indenização pelo seguro-desemprego.

Adicional de insalubridade.

O Obreiro pede a concessão do adicional de insalubridade. Apoia-se no laudo pericial que lhe foi favorável. Almeja o provimento.

Da Sentença, para registro, extraio os sucintos fundamentos para a improcedência:

"Devido à ausência do reconhecimento de vínculo e a consequente inexistência

de condenação às reclamadas, resta prejudicada a perícia de insalubridade em ID cfb2d5d" (v. fl. 292).

O pedido restou prejudicado e, assim, merece modificação.

Com a reforma da Decisão cobatida e o reconhecimento do vínculo, formam-se novos contornos ao pleito de adicional de insalubridade. Foi realizada a prova técnica, em obediência ao art. 195, § 2º, da CLT. E a conclusão da expert favorece o pleito autoral, como se constata do seguinte trecho:

"13. CONCLUSÃO

Diante das considerações acima mencionadas, expostas no presente laudo

pericial, e de acordo com a legislação vigente:

É devido o adicional de insalubridade em grau médio 20% do salário mínimo, conforme Lei nº 6.514, de 22 de Dezembro de 1977 e Portaria 3.214 de 8 de Junho de 1978 ao Reclamante, no período que trabalhou para a Reclamada, por ter laborado em condições INSALUBRES, salvo melhor juízo" (v. fl. 239).

Ante o reconhecimento de vínculo, tendo sido vitoriosa a tese autoral quanto às condições insalutíferas, deve ser julgada procedente a postulação.

No laudo de fls. 227/241, a louvada cuidou de descrever o objetivo, data, local e fez outras considerações acerca da realização da visita técnico-pericial. Elencou as pessoas que acompanharam esse ato, listou também a argumentação autoral e defensória, em linhas gerais. Aludiu à metodologia que utilizou, inclusive quanto às Normas Regulamentadoras pertinentes e à avaliação qualitativa, diante da realidade experenciada pelo Obreiro.

A perita ainda narrou as atividades desenvolvidas no labor cotidiano, os equipamentos de proteção individual e mencionou os equipamentos de proteção individual (EPI) cuja entrega não foi comprovada. Não há ficha nesse sentido.

De forma minudente, a expert ainda apresentou a base legal e as definições acerca da insalubridade, analisou os agentes ambientais necessários e opinou tratar-se de condições insalutíferas em grau médio, avaliando a nocividade dos riscos e agentes descritos. A louvada respondeu aos quesitos que o Reclamante formulara, em detalhes e com zelo.

Por fim, a perita ilustrou com material fotográfico o local de trabalho. Tudo conforme os anexos do laudo.

O Vindicante manifestou concordância às fls. 245/246 e os Vindicados silenciaram.

Assim, condeno a primeira Acionada a pagar o adicional de insalubridade, à base de 20% (vinte por cento) calculado sobre o salário-mínimo, por força de precedentes vinculantes: Recurso Extraordinário (RE) n. 565.714 e Reclamação (Rcl) n. 6.266.

Dou provimento.

Legitimidade passiva. Responsabilidade subsidiária.

O Autor persegue o afastamento de ilegitimidade passiva e, por conseguinte, a declaração de responsabilidade subsidiária do segundo Réu, ESTADO DE PERNAMBUCO, na qualidade de tomador dos serviços. Perfilha argumentos exclusivamente no sentido de atribuir a condição de tomador de serviços, de que estaria investido o segundo Demandado que se alega alheio à relação jurídica que deu ensejo à lide. Pede o acolhimento.

Da Decisão atacada, é possível extrair os seguintes fundamentos:

"DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA PELA 2ª RÉ

Argui a segunda demandada em preliminar a ilegitimidade ad causam em virtude de não haver prestação de serviços em seu favor.

Aduz que o Hospital dos Servidores do Estado (HSE) é o hospital âncora do SASSEPE - Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos do Estado de Pernambuco. Com efeito, o sistema SASSEPE, disciplinado pela lei estadual nº 11.925, de 02 de janeiro de 2001 (em anexo) estabelece que o IRH - INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DO ESTADO DE PERNAMBUCO, Autarquia Estadual prevista na Lei Complementar nº 49/2003 (também em anexo) é a pessoa jurídica responsável em nível administrativo e financeiro pelo sistema SASSEPE.

Com efeito, a parte autora ajuizou ação trabalhista em face das reclamadas, postulando o reconhecimento do vínculo com a 1ª ré em face da prestação de serviço junto ao dos Servidores do Estado (HSE).

Em sendo o HSE hospital âncora do sistema SASSEPE, o qual é diretamente vinculado ao IRH, autarquia estadual, a qual possui personalidade jurídica e patrimonial própria, importa no nosso entender, necessariamente, no acolhimento da preliminar para extinguir o processo sem julgamento com relação ao ESTADO DE PERNAMBUCO, em face da sua ilegitimidade ad causam, determinando sua exclusão do polo passivo da demanda após o trânsito em julgado, com fulcro no art. 330, inciso II c/c art. 485, VI ambos do CPC/15" (negrito no original, v. fls. 285/286).

Sem razão o Demandante.

De proêmio, saliento que as razões recursais inseridas à fl. 332 dos autos, no tópico "IV - RESPONSABILIDADE SUBSIDARIA [sic]", revelam-se insuscetíveis de desqualificar os fundamentos expostos no trecho logo acima transcrito.

A Magistrada, não obstante considerar que o Hospital dos Servidores do Estado (HSE) não deteria capacidade para estar em Juízo, considerou que o seu representante processual seria o Instituto de Recursos Humanos de Pernambuco (IRH), uma autarquia de âmbito estadual e que possuiria personalidade jurídica e patrimonial própria. E nada foi oposto a esse fundamento, de modo direto e específico.

Dessarte, ao examinar a peça de abertura, constata-se que, à fl. 3, o Obreiro nomeou, para o polo passivo, além da primeira Empregadora, o "GOVERNO DE PERNAMBUCO", sem personalidade jurídica própria. Mais adiante, ao descrever a "SINOPSE FÁTICA", refere-se ao "HOSPITAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE PERNAMBUCO - IRH/HSE" (v. fl. 5), mas tampouco explicita a autarquia estadual como pessoa jurídica a compor o polo passivo. O mesmo ocorre quando postula o "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE", à fl. 12.

Ao defender-se, o ESTADO DE PERNAMBUCO, pessoa jurídica de Direito Público Interno, alega não ter sido a pessoa jurídica que atuou como tomador de serviços. Em suma, descreve que o HSE pertence ao SASSEPE e que a Lei estadual designa o INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO - IRH, autarquia estadual, como pessoa jurídica responsável, administrativa e financeiramente, por esse sistema (SASSEPE). O segundo Réu ainda fez prova do teor e da vigência dos diplomas legais em que ancorou a tese de ilegitimidade passiva.

Não há como reformar a Decisão guerreada, pois a pessoa jurídica que deveria representar o tomador de serviços, processualmente, seria outra, que não o ESTADO DE PERNAMBUCO. Então, cabe uma ressalva: considera-se, para fins de apreciação do pedido de reforma, exclusivamente o debate processual estabelecido nestes autos.

Os argumentos recursais do Autor não tangenciam sequer as questões da representação processual e o contendor se limita a reiterar que o segundo Réu seria beneficiário de sua força de trabalho, o que é insuficiente para desafiar os fundamentos da Decisão que intentava ver modificada.

Do quanto exposto, mantenho a Sentença, no aspecto da ilegitimidade do segundo Vindicado e a extinção dos pedidos em relação ao ESTADO DE PERNAMBUCO.

Os juros de mora e a correção monetária.

Os juros de mora e a correção monetária compõem tema regido pelos arts. 879, § 7º, e 883 da CLT e 39 da Lei n. 8.177/91, com impactos jurisprudenciais contidos na Decisão proferida na Arguição de Inconstitucionalidade (ArgInc) n. 0000479-60.2011.5.04.0231; nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 4.357 e n. 4.425; na Reclamação (Rcl) n. 22.012; e nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) n. 58 e n. 59 e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 5.867 e n. 6.021.

Esses temas, hoje, poderiam ser considerados pedidos implícitos, a teor do art. 322, § 1º, do CPC, independendo de constarem da peça de abertura e até mesmo do título executivo. A jurisprudência já o tinha pacificado mediante as Súmulas n. 200 e n. 211 do TST: os juros moratórios e a correção devem ser calculados mesmo sem haver pedido expresso e os juros incidem sobre o principal já corrigido.

O termo inicial dos juros é a data de ajuizamento da Ação Trabalhista e sua incidência segue até a data do efetivo pagamento, de acordo com a síntese jurisprudencial da Súmula n. 4 do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (TRT6).

A correção monetária é calculada a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da prestação de serviços. À hipótese, não incide a tolerância de que trata o art. 459, § 1º da CLT, conforme entendimento pacificado pelo TST na Súmula n. 381.

Eis o teor dos verbetes acima mencionados:

Súmula nº 200 do TST

JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente.

Súmula nº 211 do TST

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEPENDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL E DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação.

Súmula nº 381 do TST

CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

SÚMULA Nº 04 do TRT-6ª Região

JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO - EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 - RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA

Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso de embargos à execução e a praticar atos processuais subsequentes, os juros de mora - que são de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até a data da efetiva disponibilidade do crédito ao exequente.

Esses precedentes, como outros mencionados nesta decisão, devem ser observados, obrigatoriamente, em virtude do que rezam os incisos IV e V do art. 927 do CPC/15.

Sobre a matéria alusiva ao índice para a correção monetária, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, em sessão realizada no dia 18 de dezembro de 2020, ao julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) n. 58 e n. 59, bem como as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 5.867 e n. 6.021 como deveria ocorrer a aplicação.

Em primeiro plano, a Corte Suprema do Brasil afirmou ser inconstitucional fazer incidir a Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho. E assim foi declarado, ao fundamento de que essa taxa não reflete o poder aquisitivo da moeda.

Estabelecido esse ponto, assentou-se na Decisão que os índices que deveriam recair sobre os débitos trabalhistas seriam os seguintes:

a) o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial;

b) a Taxa Selic, a partir da citação inicial do devedor e até a satisfação do credor.

A respeito da aplicação do IPCA-E aos débitos extrajudiciais, a Corte Suprema afirmou ser adequado a mensurar o preço de produtos e serviços ao consumidor final.

E sobre os débitos judiciais trabalhistas, o STF considerou que a taxa SELIC era o índice legal a incidir porque também corrige monetariamente os débitos decorrentes das condenações cíveis em geral.

Declarou a Suprema Corte em seus fundamentos que a regra geral a ser observada está estabelecida no art. 406 do Código Civil. Em outras palavras, quando não forem convencionados, os juros moratórios serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. E, na atualidade, essa taxa é a SELIC.

No voto, o STF ressalta, em suas razões de decidir, que a SELIC é considerada a taxa básica de juros da economia, fixada pelo Comitê de Política Monetária (Copom). Realçou que, assim, se considerava um conjunto de variáveis, tais como a expectativa de inflação e os riscos da atividade econômica. E que essa taxa englobaria juros moratórios e correção monetária, motivo pelo qual sua incidência nos débitos judiciais impediria a aplicação de outros índices de atualização.

Na oportunidade, é importante realçar que a mais alta Corte Judicial do país também garantiu a modulação dos efeitos da Decisão que proferiu.

Determinou que todos os pagamentos realizados em tempo e modo oportunos, mediante a aplicação da TR, do IPCA-E ou de qualquer outro índice deverão ser reputados válidos. E, desta forma, não dariam ensejo a qualquer rediscussão da matéria.

Por outro lado, asseverou que aos processos em curso que estivessem sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de haver sentença, aplicar-se-iam, de forma retroativa, a taxa Selic, juros e correção monetária.

Em respeito à Decisão vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal (STF), aplica-se o seu mandamento neste processo.

Desta forma, determina-se que sobre os créditos trabalhistas seja observado:

a) o Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial;

b) a Taxa SELIC, a partir da citação inicial do devedor e até a satisfação do credor.

São estas as diretrizes dos juros de mora e da correção monetária.

A contribuição previdenciária e o imposto de renda retido na fonte (IRRF).

Diante das diretrizes dos arts. 832, § 3º, da CLT, 43 da Lei n. 8.212/91 e 46 da Lei n. 8.541/92, cabem definições acerca da contribuição previdenciária e do imposto de renda retido na fonte (IRRF).

Como a Decisão sobre o vínculo de emprego tem natureza declaratória, neste caso incide a Súmula Vinculante n. 53, cujo teor é o que segue:

SÚMULA VINCULANTE 53

A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.

Assim, nada há a ser determinado, para a fase de cumprimento, no que toca às contribuições sociais do período de vínculo empregatício declarado nesta Decisão.

Deve-se observar, nesse particular, quanto ao imposto de renda retido na fonte (IRRF), a Súmula a seguir transcrita:

Súmula nº 368 do TST

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ nº 363 da SBDI-1, parte final)

III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de conformidade com o art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).

IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276,"caput", do Decreto nº 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91.

V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96).

VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acumuladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei nº 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

A base tributável para fins de IRRF deve ser considerada, aplicando-se os ditames do art. 12-A da Lei n. 7.713/88, em que está materializado o princípio da progressividade. A regulamentação desse artigo é dada, hoje, pela Instrução Normativa (I.N.) n. 1.500 da Receita Federal do Brasil (RFB).

O fato gerador do IRRF apenas será concretizado na data de efetivo pagamento do credor trabalhista. Será observada, pois, a regulamentação própria da época em que for constituído o crédito tributário para fins de IRRF.

Contudo, pela aplicação do critério da progressividade, estima-se que o montante recairá em faixa de isenção, o que somente poderá ser confirmado mediante a fase de liquidação (CLT, arts. 876 a 879).

Por se tratar de Decisão proferida de forma ilíquida, mas dela não resultar qualquer valor de contribuição previdenciária, com esteio em precedente vinculante, determino que a UNIÃO (INSS), seja intimada somente depois da fase de liquidação.

Estas são as diretrizes para a apuração de eventual IRRF.

Sistemática de precedentes. Desnecessidade de prequestionamento.

Esta decisão encontra-se em perfeita harmonia com os precedentes verticais e horizontais e não viola nenhum dispositivo constitucional ou infraconstitucional. Torna-se desnecessária a alusão direta a qualquer deles para que se considere prequestionado, como ensina a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SbDI-I) do TST, ao editar a seguinte Orientação Jurisprudencial (OJ):

OJ da SbDI-I do TST

118. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 (inserida em 20.11.1997)

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Nesse quadrante, mesmo à luz da Súmula n. 297 do TST, não há necessidade de prequestionar, pois existe tese jurídica explicitamente formulada a cada ponto decidido.

Pelas razões acima expostas, exorto as Partes a que considerem suficiente a fundamentação e desnecessário o prequestionamento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, dou parcial provimento ao Recurso Ordinário do Obreiro para declarar o vínculo empregatício com a primeira Empregadora e condenar à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); e a pagar o aviso prévio, as férias acrescidas do terço constitucional, as gratificações natalinas, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) de todo o período contratual acrescido da multa rescisória de 40% (quarenta por cento); e confirmar a extinção do feito, sem resolução de mérito, em relação ao ESTADO DE PERNAMBUCO; Tudo de acordo com a fundamentação que integra esta parte dispositiva para todos os fins.

À condenação é arbitrado o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com fixação de R$ 300,00 (trezentos reais) no valor das custas processuais a cargo da primeira Reclamada.

Por força da Súmula Vinculante nº 53 não é competente a Justiça do Trabalho para executar eventuais parcelas previdenciárias.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por maioria, dar parcial provimento ao Recurso Ordinário do Obreiro para declarar o vínculo empregatício com a primeira Empregadora e condenar à anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); e a pagar o aviso prévio, as férias acrescidas do terço constitucional, as gratificações natalinas, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) de todo o período contratual acrescido da multa rescisória de 40% (quarenta por cento); e confirmar a extinção do feito, sem resolução de mérito, em relação ao ESTADO DE PERNAMBUCO; Tudo de acordo com a fundamentação que integra esta parte dispositiva para todos os fins, contra o voto do Desembargador Paulo Alcântara que lhe negava provimento. À condenação é arbitrado o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com fixação de R$ 300,00 (trezentos reais) no valor das custas processuais a cargo da primeira Reclamada. Por força da Súmula Vinculante nº 53 não é competente a Justiça do Trabalho para executar eventuais parcelas previdenciárias.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que na 4ª Sessão Ordinária (eletrônica) realizada no vigésimo quarto dia do mês de fevereiro do ano de 2021, das 9:30 às 10:30 h, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador do Trabalho FÁBIO ANDRÉ DE FARIAS, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO e PAULO ALCÂNTARA, bem como da representante do Ministério Público do Trabalho, ELIZABETH VEIGA CHAVES, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Maria Regina C. Cabral Fernandes

Chefe de Secretaria Substituta

VOTO DIVERGENTE DESEMBARGADOR PAULO ALCÂNTARA

A solução da controvérsia exige que se obtempere acerca do que é a cooperativa no sentido jurídico preciso do termo.

A melhor doutrina e a predominante jurisprudência afinam-se no sentido de reconhecer que as cooperativas autênticas se constituem de uma sociedade de pessoas que, atraídas pela similaridade de suas atividades profissionais autônomas, organizam essas mesmas atividades em regime de autogestão visando a melhoria de sua condição econômica.

O verdadeiro cooperativado é aquele que se situa definitivamente afastado da subordinação hierárquica própria do contrato de trabalho e autodetermina a sua prestação pessoal de serviços na conformidade dos traços organizacionais definidos pela sociedade cooperativa, visando, por intermédio dela, obter efetiva vantagem em relação à condição de empregado.

Se a realidade fática experimentada pelo trabalhador não estiver inserida dentro deste cenário, certamente não será a mera formalidade documental que servirá de base para a confirmação judicial da fraude.

O que se faz realmente necessário salientar é que a legislação pátria adota como regra geral da prestação pessoal de serviços o contrato de trabalho, tal como definido na CLT. Toda e qualquer outra forma de prestação de serviços se constitui exceção a esta regra e, portanto, deve estar apoiada em elementos que claramente revelem sua aptidão para produzir os efeitos que lhe sejam próprios, conforme a finalidade visada pelo legislador e orientada pelo quanto preceitua o artigo 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, princípio basilar de direito.

Além de se demonstrar que a forma excepcional atende às finalidades que lhe sejam próprias, necessário também se faz que referida forma não atente contra os princípios elementares de Direito do Trabalho e tampouco se mostrem tendentes a desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos do texto consolidado.

No caso sub examine, tem-se que foi negado o vínculo, mas admitida a prestação de serviços, é da ré o ônus de provar que o labor se desenvolveu de modo autônomo, pois o ordinário se presume (CC/02, art. 593) e o extraordinário se comprova.

E a reclamada desincumbiu-se, desse ônus a contento.

Mantenho a sentença, também, pelos seus próprios fundamentos.

Nego provimento ao recurso.

(DL/EM)

Assinatura

ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO

Desembargadora Relatora

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