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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Publicação
29/04/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00006700920185060004_c7d4e.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Terceira Turma
Identificação

PROC. Nº TRT - 0000670-09.2018.5.06.0004

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA

RELATOR : DESEMBARGADOR VALDIR CARVALHO

RECORRENTES : EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS

JOSÉ ROBERTO DE OLIVEIRA

RECORRIDOS : OS MESMOS

ADVOGADOS : ALEXANDRE REYBMM DE MENEZES

JOSÉ LIVONILSON DE SIQUEIRA

PROCEDÊNCIA : 4ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

EMENTA

RECURSO DO ORDINÁRIO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. CRÉDITO TRABALHISTA. ÍNDICE DE CORREÇÃO DA MOEDA. O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, em decisão proferida na data de 18 de dezembro de 2020, reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação da TR (Taxa Referencial) na atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial nesta Justiça Especializada, julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 58, tendo se pronunciado, por maioria, na direção de "conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". Na oportunidade, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão, fixando os seguintes parâmetros: "(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)." Com efeito, as decisões definitivas de mérito proferidas nas arguições de descumprimento de preceito fundamental produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário (artigos 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999 e 10, § 3º, da Lei nº 9.882/1999). In casu, considerando que o processo ainda se encontra na fase de conhecimento e, portanto, sem trânsito em julgado acerca da matéria em debate, mostra-se imperiosa a incidência do entendimento vinculante firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (artigos 927, I, do CPC), ainda que não tenha sido objeto de, por se tratar de pedido implícito (artigo 322, § 1º, do CPC e Súmula nº 254 do STF). Entendimento distinto sujeitaria o título executivo judicial, porventura formado em desconformidade com o comando judicial vinculante, à futura alegação de inexigibilidade, nos termos do artigo 525, §§ 12 e 14, do Código de Rito. Assim, em atuação de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, determina-se que o crédito trabalhista deverá ser atualizado com base no IPCA-E na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Recursos ordinário e adesivo interpostos, respectivamente, pela EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS e por JOSÉ ROBERTO DE OLIVEIRA, em face de sentença proferida pela MM. 4ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista n.º 0000670-09.2018.5.06.0004, ajuizada pelo segundo contra a primeira recorrente.

Em suas razões recursais de Id bc687a1, pretende a reclamada eximir-se do pagamento de indenização por danos morais decorrentes de doença ocupacional e limbo previdenciário, bem assim por danos materiais, estes na forma de pensão vitalícia. Alega que inaplicável a responsabilidade objetiva da empresa, visto que, à luz da Constituição Federal, o empregador somente será responsabilizado por acidente de trabalho quando ficar provado que incorreu em culpa ou dolo, inocorrente no caso. Sustenta que, além de não haver provas robustas do nexo de causalidade entre a doença degenerativa que acometeu o recorrido e o trabalho prestado em suas hostes, oferece aos seus empregados ambiente adequado e condições corretas para o desempenho de suas atividades. Alternativamente, pugna pela aplicação de redutor pelo pagamento em parcela única do pensionamento deferido; bem assim pela redução do valor arbitrado a título de indenização por danos morais, observando-se o "status quo ante da vítima, das consequências do sinistro, do grau de culpa (ou responsabilidade) do causador do dano, da situação econômica do ofensor e do ofendido, bem como do princípio da proporcionalidade". Por fim, afirma que incabível sua condenação em de multa por litigância de má-fé no valor de 2% do valor corrigido, uma vez que o MM. Juízo decidiu sem a prévia manifestação das partes, violando o contraditório. Pede provimento do recurso ordinário.

Recurso adesivo do reclamante sob Id 510ba9f. Pretende majorar o valor da indenização por danos materiais (pensão), argumentando que o arbitrado na sentença está em descompasso com o laudo pericial, segundo o qual houve perda funcional do ombro na ordem de 25%. Pede provimento ao apelo ordinário.

Contrarrazões apresentadas (Ids b6d8695 e 06865e5, reclamante e reclamada, respectivamente).

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 49 do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Por questão de técnica processual, analisarei conjuntamente os apelos interpostos, registrando que a matéria concernente à pensão vitalícia é comum a ambos os recursos.

DA DOENÇA OCUPACIONAL. DOS DANOS MORAIS

Na exordial, alegou o reclamante que, no desempenho de suas atribuições na reclamada, adquiriu doença ocupacional (CID's M65.9 e M75.1), resultando em vários afastamentos com percepção de benefício previdenciário espécie B91, além de diversas intervenções cirúrgicas, culminando com sua reabilitação profissional. Sustentou que o excesso de peso que carregava e a falta de prevenção por parte de sua empregadora foram fatores determinantes para o surgimento das enfermidades acima. Denunciou, ainda, que recebeu alta do INSS quando ainda se encontrava doente, apresentando recurso administrativo, sendo que a ré, após 180 (cento e oitenta) dias pagando seus salários, por força de previsão em Acordo Coletivo de Trabalho, cessou o pagamento, deixando-o sem qualquer renda. Pleiteou indenização por danos morais e materiais, os primeiros em decorrência da doença ocupacional e limbo previdenciário, e os segundos, a título de pensão vitalícia.

Observa-se dos autos que o obreiro foi admitido pela ré em 06.07.1994, no cargo de auxiliar de serviços postais, passando em 01.12.1995 para operador de triagem e transbordo, apresentando nos idos de 2015 dores nos ombros em face de tendinopatia e ruptura do manguito rotador, moléstias compatíveis com os CID's M65.9 e M75.1; que foi emitida pela empresa Comunicação de Acidente de Trabalho em 28.09.2015 e deferido auxílio-doença acidentário, prorrogado sucessivas vezes e mantido até 14.12.2017; que a Autarquia previdenciária recusou nova prorrogação após essa data, interpondo o reclamante recurso ordinário administrativo, sendo agendado atendimento para 24.05.2018; que o Atestado de Saúde Ocupacional - ASO, realizado em 15.03.2018, concluiu pela inaptidão do obreiro para retornar ao serviço; que, quando do ajuizamento da presente ação, os exames de imagem e atestado médico confirmam que os problemas relacionados às doenças acima persistiam; tudo consoante fazem prova os documentos de Ids ff9a121, 625921b, db11c38, 1aec4f9, 4da5260, 003f314, be73c85 e 4c16628.

Com efeito, o reclamante adquiriu doença ocupacional, afastando-se do serviço com percepção do auxílio-doença acidentário (B-91), sendo certo que o deferimento dessa modalidade de benefício previdenciário decorre de acurada aferição do liame entre o labor, fato incontroverso.

Em acréscimo, tem-se a considerar que, diante das alegações exordiais, o Juízo de origem determinou a realização de perícia médica, em razão da qual, após avaliação clínica do reclamante e análise de laudos e exames médicos trazidos à colação, o louvado concluiu que o mesmo é portador de Capsulite Adesiva do ombro direito (CID-10 M75.0), com ruptura do tendão do supraespinhoso, que culminou em cirurgia (CID-10 M75.4), aduzindo, ainda, que "Esta síndrome tem etiologia constitucional/degenerativa, devido a uma anatomia peculiar da articulação do ombro - neste caso, a presença de Acrômio tipo III, de Bigliani,"ganchoso", como informado no laudo de ressonância magnética de 19/12/16 (v. item 3. HISTÓRIA CLÍNICA, parte final). Estas alterações anatômicas provocam diminuição do espaço articular, ocasionando atrito entre o teto ósseo e os elementos do manguito rotador, causando processos inflamatórios traumáticos nos elementos do manguito rotador e bolsa serosa e, na fase III/III leva à ruptura do manguito rotador, como no caso em tela. No entanto, o acidente de trabalho ocorrido na reclamada, relatado pelo periciado e confirmado pela CAT (ID. 625921b), atuou para o agravamento desta patologia - concausa -, provocando a lesão do manguito rotador ao demandar esforços para levantar o pacote de encomendas" (Id dadfc0c - Pág. 5, sem os destaque).

Por outro lado, não se sustenta a alegação recursal de que o expert fixou o nexo concausal entre as doenças e o trabalho pelo único fato da empresa ter emitido a CAT e ter sido concedido benefício pelo INSS. É que o trabalho técnico apresenta fundamentos consistentes, baseados não apenas nos dados provenientes do reclamante, mas, também, questões adjacentes como as atribuições laborais, a documentação com o histórico previdenciário, os exames acostados aos autos, a literatura correspondente ao objeto da perícia e identificação dos riscos e reflexos provenientes do labor.

Registre-se, e é importante, que, em se tratando de prova técnica, confeccionada a partir da atuação de profissionais habilitados para esse fim, não infirmam o seu conteúdo meras alegações da parte que sucumbiu aos resultados do laudo, quando desacompanhadas de elementos de convicção de mesmo quilate, a ser obtida por intermédio da elaboração de laudo em sentido divergente, subscrito por assistente técnico indicado para esse fim, procedimento que não adotou a recorrente.

Ademais, não compromete o laudo pericial o fato do perito ter reconhecido a origem degenerativa da doença, tendo em vista que, em última análise, o trabalho pode atuar como concausa para o seu desencadeamento, conforme permissivo contido no artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.213/91:

"Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

(...)

§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente de trabalho".

Logo, a enfermidade que tem mais de uma causa não deixa, unicamente por isso, de ser enquadrada como patologia ocupacional, desde que haja pelo menos uma causa relacionada ao trabalho que contribua diretamente para a sua eclosão ou agravamento.

No tocante ao pleito de indenização por danos morais, decorrentes da doença ocupacional e limbo previdenciário, bem assim por danos materiais, estes na forma de pensão vitalícia e lucros cessantes, nosso ordenamento jurídico ainda se pauta, fundamentalmente, na teoria da responsabilidade subjetiva para as ações de reparação civil, de modo que deve restar comprovada a culpa empresarial, seja decorrente de dolo ou de culpa (sentido estrito), e, pois, o cometimento de ato ilícito propriamente dito. Deve, ainda, ser demonstrado, de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre o dano e o ato ilícito do ofensor, ao mesmo tempo em que noticiada a inexistência de fatos excludentes ou atenuantes da obrigação de indenizar.

Necessário, portanto, restar provados, nos autos, cada um dos requisitos clássicos configuradores da responsabilização civil, a teor do que dispõe o artigo 186 c/c 927 do Código Civil, quais sejam: o ato lesivo (culpa empresarial), dano e nexo causal entre a conduta lesiva e o prejuízo alegado.

In casu foi reconhecido o caráter ocupacional da doença que vitimou o reclamante, restando a este Juízo revisional, apenas, analisar se houve culpa patronal.

Consoante norma inserta no artigo , inciso XXII, da Constituição Federal, é direito do empregado a proteção contra acidentes de trabalho, através de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho.

Nessa orientação, o artigo 157, II, Consolidado, dispõe que compete ao empregador a obrigação não só de fornecer os equipamentos de proteção individual, fiscalizando sua utilização, mas também de "instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidente do trabalho ou doenças ocupacionais".

Ressalte-se, noutra mão, que o ramo justrabalhista tem como finalidade promover a igualdade jurídica na relação de emprego, na qual o plano fático demonstra desigualdade, ante a hipossuficiência do trabalhador e, por conseguinte, contingenciamento de sua vontade.

Seguindo este norte, compete ao obreiro demonstrar os fatos constitutivos de sua pretensão, o que restou evidenciado, ante a prova inconteste do dano sofrido durante a execução do labor, conforme demonstrado alhures. Por outro lado, é necessário que o empregador aponte os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos ao direito da parte acionante, pois, no que tange à matéria vinculada a acidente de trabalho e sua política de prevenção, torna-se imprescindível a prova da promoção da gestão racional das condições de segurança e saúde do trabalho, adequadas ao risco da atividade exercida.

Seguem essa linha, os ensinamentos da Ministra do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, em artigo denominado "Ação de Indenização por Dano Moral ou Patrimonial Decorrente de Acidente do Trabalho: Questões de Direito Material e Processual", Revista do TST, Vol. 72, n. 2, maio/agosto 2006, páginas 25/27:

Efeitos diversos resultam da opção por uma ou outra modalidade de responsabilidade civil na apuração do dever de indenizar. A teoria da responsabilidade objetiva, cujos elementos identificados são o dano, a conduta e o nexo causal, prescinde da comprovação da culpa. Desse modo, simples demonstração do nexo entre a conduta ilícita do empregador e o dano sofrido pelo empregado é suficiente para que surja o dever de indenizar.

Por sua vez, a teoria da responsabilidade subjetiva, além dos elementos inerentes à anterior, requer a comprovação da culpa - negligência, imprudência ou imperícia - na conduta causadora do eventus damni. Nessa hipótese, o acidente de trabalho apenas ensejaria a responsabilização do empregador se devidamente demonstrada sua conduta culposa.

É inegável que, em atividade de alto risco à saúde e à segurança dos trabalhadores deve o empregador providenciar alto padrão de segurança, incluindo treinamento especializado para os empregados.

A licitude da atividade exercida pelo empregador não o exime da responsabilidade de providenciar plenas condições de segurança e saúde para o exercício do trabalho. Como debatido na 91ª Conferência da Organização Internacional do Trabalho, é necessário construir uma cultura de prevenção em matéria de segurança e saúde do trabalho, compatível com a realidade do mundo globalizado (Relatório da 91ª Conferência Internacional do Trabalho. Tribunal Superior do Trabalho, 2003, cap. 22/1 a 22/50).

Nesse contexto, se, por um lado, o aumento da competitividade e o desenvolvimento tecnológico colocam cada vez mais em risco a saúde do trabalhador, por outro, é fundamental que esse novo desenvolvimento lhe propicie condições adequadas para o exercício saudável da profissão. Assim, é dever do empregador promover gestão racional das condições de segurança e saúde do trabalho, adequadas ao risco da atividade exercida. Ao deixar de providenciar essas medidas, o empregador viola o dever objetivo de cuidado exigido em serviço de alto risco, configurando-se a conduta culposa.

Com o auxílio da doutrina penalista, entende-se por dever objetivo de cuidado o dever de se "adotar toda a cautela, toda a preocupação e precaução, todo cuidado possível, para não causarmos, com nossos comportamentos, lesões aos bens jurídicos" (TELES, Ney Moura. Direito penal - Parte Geral. São Paulo: Editora de Direito, 1996, p.228). Essa exigência é dirigida a todos e obriga a atentar para determinadas regras de comportamentos que, ainda que não escritas ou expressas, se tornam necessárias à harmonia da vida social.

Nesse sentido, a apuração da culpa no acidente de trabalho deve adequar-se à especial proteção conferida pelo ordenamento jurídico ao trabalhador. Essa proteção concretiza-se, dentre outras formas, pela inversão do ônus da prova, quando verificada a impossibilidade de sua produção pelo empregado e a maior facilidade probatória do empregador. Vale observar notável passagem do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, em sua obra A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho (São Paulo : Ltr, 2001, p. 135):

'No âmbito específico das provas, temos que as dificuldades probatórias que podem ter o empregado, e, em contrapartida, a maior facilidade probatória do empregador, que normalmente é quem dispõe das provas, principalmente a documental. Não se pode tratar igualmente os dois, sendo que esse tratamento diferenciado é uma exigência do próprio princípio da igualdade, tendo essa desigualdade de tratamento uma justificativa objetiva e razoável. Sem se ofender o princípio do contraditório, que será sempre assegurado, facultando-se à parte a prova ou contraprova de seu direito ou interesse.'

Se o empregador não providencia as condições adequadas à proteção do trabalhador, viola dever objetivo de cuidado, configurando-se a conduta culposa.

A aplicação do instituto da responsabilidade civil no Direito do Trabalho distingue-se de sua congênere do Direito Civil. Ao contrário das relações civilistas, lastreadas na presunção de igualdade entre as partes, o Direito do Trabalho nasce e desenvolve-se com o escopo de reequilibrar a posição de desigualdade inerente à relação de emprego. Nesse sentido, a apuração da culpa no acidente de trabalho deve adequar-se à especial proteção conferida pelo ordenamento jurídico ao trabalhador. Essa proteção se concretiza, dentre outras formas, pela inversão do ônus da prova, quando verificada a impossibilidade de sua produção pelo empregado e a maior facilidade probatória do empregador.

A regra do art. 333 do CPC, segundo o qual compete à parte que alega comprovar fato constitutivo de direito, enquanto à parte contrária compete provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo, deve ser aplicada subsidiariamente na esfera trabalhista. Aqui, vige o princípio da aptidão para a prova, determinando que esta seja produzida pela parte que a ela tem acesso, quando estiver fora do alcance da parte contrária.

Assim, infere-se na apuração da responsabilidade civil em decorrência do acidente de trabalho que o ônus da prova também recai sobre o empregador, que deve comprovar a inexistência da conduta culposa. Se não se desonera do ônus que milita em seu desfavor, presume-se a culpa, surgindo o conseqüente dever de indenizar os trabalhadores pelo prejuízo sofrido.

A teoria da responsabilidade subjetiva comporta, sim, a modalidade de culpa presumida, no Direito do Trabalho, em razão da inerente desigualdade entre as partes litigantes e do princípio da aptidão para a prova.

Em concreto, não há nos autos evidências de que a reclamada, observando as normas de segurança e medicina do trabalho, adotou medidas efetivas tendentes a eliminar ou reduzir os riscos ergonômicos inerentes às funções desempenhadas pelo autor; merecendo registro que, nos termos do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) da empresa, o autor, no desempenho de sua função de operador de triagem e transbordo, estava submetido a risco ergonômico, diante da exigência do sistema muscoloesquelético e levantamento e transporte manual de peso (Id 814d171 - Pág. 10).

É certo que, para fazer frente a tal risco, existe nas hostes da empresa demandada o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA (Ids 581465b, bfa47be, b99ecb8 e 4405370). Todavia, nada foi acostado no caderno processual que aponte para alguma providencia específica para evitar a doença desenvolvida pelo obreiro, relacionado à ergonomia, nem mesmo a ginástica laboral noticiada no Programa Viva com Mais Saúde (Idfeae5a).

Confirmo inteiramente, portanto, a conclusão do Juízo de origem no sentido de que "comprovada a concausalidade entre o labor desenvolvido e a doença incapacitante, o que demonstra que a ré agiu de forma negligente na adoção de normas de segurança do trabalho, incorrendo em conduta culposa, porquanto facultou trabalho em condições que vieram a agravar a patologia atestada pelo Sr. Perito" (Id bf5e8cd - Pág. 6).

Outrossim, revelam os autos que, após a alta médica pelo Instituto Nacional do Seguro Social, havendo, inclusive, recusa a novo pedido de benefício previdenciário formulado, tem-se a considerar que, enquanto não for judicialmente questionada e modificada essa decisão, deve a mesma prevalecer. E a solução desse impasse não pode ficar a cargo do empregado, hipossuficiente, mas de sua empregadora, a quem caberia aviar providências perante o INSS a fim de contestar a determinação de retorno do reclamante às suas atividades; não cabendo ao médico do trabalho da ré, ao seu talante, rejeitar trabalho ao recorrido, quando o órgão competente (INSS) atestava a capacidade laborativa do empregado.

De fato, estava a recorrente obrigada a dar serviço ao autor ou, em sendo incompatível tal medida com sua condição de saúde, conceder-lhe licença médica, pagando-lhes, no mencionado interregno, os salários e demais prestações trabalhistas, inclusive os recolhimentos previdenciários, eis que nessas circunstâncias o contrato de trabalho estaria apenas interrompido. No aspecto, endosso integralmente os fundamentos da decisão revisanda, destacando os seguintes excertos:

"Limbo previdenciário. Fatos constitutivos ocorridos no decorrer da lide. Aplicação do artigo 493 do Código de Processo Civil.

Busca o autor a concessão de tutela definitiva alegando, em síntese apertada, que após a alta médica previdenciária (ocorrida em 12/2017, fls. 30) foi considerado inapto para o trabalho (ASO de fls. 36) tendo gozado licença remunerada até maio de 2018 (por força de norma autônoma prevista em acordo coletivo). Desde então, encontrava-se sem perceber salário nem tampouco benefício previdenciário, tendo apresentado recurso administrativo à Autarquia Previdenciária (fls. 31).

A ré aduz, em contestação, que não agiu com culpa ou dolo em relação à moléstia que acomete o autor, tendo cumprido com o estatuído no ACT (paga de licença remunerada), sustentando, ao final, a tese de que não pode responder pela concessão ou indeferimento de benefício social à pessoa do reclamante.

Passo à análise.

Tem se tornado recorrente neste Judiciário Trabalhista a situação trazida ao exame: o trabalhador obtém a alta previdenciária, com a conseqüente cessação do benefício social e a empresa, após exame médico de retorno (ASO de fls. 36), o considera inapto para o trabalho e obsta a regular paga salarial. Tal fato leva o trabalhador a um verdadeiro jogo de" empurra empurra "quanto à sua capacidade laborativa: de um lado, o INSS atestando por sua plena capacidade e, do outro, o ente patronal impedindo sua volta ao emprego por considerá-lo inapto. Tudo a gerar como conseqüência a não obtenção dos meios financeiros para prover seu sustento, quer do seu ente empregador, quer do Órgão Previdenciário.

Feito este apanhado fático, é certo que o autor tem razão no direito que invoca. Tanto no aspecto legal, quanto na interpretação e aplicação dos princípios laborais e constitucionais à espécie.

Explico.

De início, deve se ter em mente que o sistema jurídico pátrio outorga competência privativa ao INSS para dispor sobre capacidade laboral, a teor das leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991. Ou seja, após o ato do Ente Previdenciário (no caso, concessão de alta médica de fls. 30) os atos particulares contrários a tal não gozam de qualquer legitimidade, ante a falta de amparo legal. E, isto tem como conseqüência lógica o fato de que quando o empregado recebe alta do INSS e a empresa a comunicação de tal fato, o contrato de trabalho que se encontrava suspenso há de ser automaticamente restabelecido em todos os seus termos, com a conseqüente paga de salários ao obreiro, independentemente de qualquer exame particular em sentido contrário. Isto porque o ente patronal tem contra si um ato administrativo expedido pelo Poder Público - INSS - que goza de chamada presunção de legitimidade.

Na melhor doutrina quanto ao tema, o atributo de presunção de legitimidade do ato administrativo informa que este deve ser imediatamente executado, mesmo que eivado de vícios ou defeitos aparentes, pois enquanto não pronunciada sua nulidade, ou sustados seus efeitos, deverá ser rigorosamente cumprido. Isto é, enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria administração (no caso, o restabelecimento do benefício pelo INSS), ou pelo Poder Judiciário (através de uma ação declaratória de (in) capacidade laboral), o ato supostamente inválido produzirá plenamente os efeitos de um ato válido. Noutro dizer: deve a empresa restabelecer o contrato do empregado até sustação do ato administrativo que considera inválido.

Nesse diapasão, não pode a reclamada se opor a um ato proveniente do Poder Público Federal - alta médica previdenciária - que determina o fim da suspensão contratual, com o imediato pagamento de salário. Despiciendo mencionar que dispõe o particular - no caso o ente patronal - dos remédios jurídicos próprios para tornar sem efeito tal ato. Mas, enquanto assim não agir, o ato é plenamente válido e eficaz. Não pode, pois, impor ao empregado o ônus de" correr atrás "de uma decisão do INSS que venha a restabelecer seu benefício e suspender novamente o contrato de trabalho.

E, é exatamente quanto a tal ônus, que a questão também passa a ser analisada sob o enfoque principiológico. Como se sabe, na seara laboral, cabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio - artigo 2º da CLT, fato também conhecido como princípio da alteridade. Isto quer significar, no caso em análise, que eventual indefinição quanto à capacidade laborativa do empregado deve ser arcada pela empresa, pois inerente ao próprio risco do negócio empresarial, em principal quando se trata de sociedade de economia mista federal, detentora do monopólio de correspondências (STF, ADPF 46). Soa absurdo imaginar cenário no qual o empregado, de posse de uma alta médica previdenciária e de uma negativa de trabalho pelo empregador, tenha que recorrer judicialmente ou administrativamente contra o INSS, assumindo um risco a que não deu causa, sem qualquer meio de prover o seu sustento. Aqui, também tem lugar o respeito ao valor-fonte dos demais valores, o da dignidade da pessoa humana (artigo 1#, III, CF), expresso nos princípios do valor social do trabalho (artigo 1#, IV, CF) e do bem-estar social (artigo 193, CF).

Posta a questão nestes termos, o deferimento do direito ao autor é medida que se impõe, tanto pelo aspecto legal (alta médica previdenciária - ato administrativo, com presunção de legitimidade, documento de fls. 30), quanto pelo viés principiológico (risco do negócio, princípios da alteridade e dignidade da pessoa humana).

Aliás, a atitude empresarial de, por sua conta e risco, não fornecer trabalho para àqueles trabalhadores com alta médica determinada pelo INSS, já vem sendo analisada pelo Judiciário Trabalhista, com determinação de imediata reintegração ao emprego e pagamento de salários do período de afastamento. Cito precedentes de Tribunais Regionais do Trabalho e do próprio TST:

"EMENTA: O empregador que impede o retorno ao trabalho de empregado reabilitado pela Previdência Social e também não promove a rescisão contratual, reencaminhando o empregado, de forma inútil aos cofres previdenciários, responde pelo pagamento dos salários relativos a período ocorrente entre a alta médica e efetivo retorno ao trabalho ou efetiva rescisão, pois o tempo em questão é considerado como tempo dispendido à disposição do empregador - PROCESSO TRT/SP Nº 0262400- 22.2010.5.02.0362, julgado em 31/01/2012."

" EMENTA: "ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço. Processo ED 0000475-44.2011.5.03.0136, julgado em 24/01/2012."

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Tribunal Regional analisou todas as questões que lhe foram submetidas, o que afasta a alegada negativa de prestação jurisdicional. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONDIÇÃO DE SAÚDE DO EMPREGADO PARA O TRABALHO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO CONSTATA PELO SEMAL - SERVIÇOS MÉDICOS DE AVALIAÇÃO DA SAÚDE LTDA. 1. O TRT não analisou a controvérsia em vista da distribuição do ônus da prova. Ileso o art. 818 da CLT. 2. Não há como acolher a tese de abandono de emprego, porque o TRT, mediante análise do conjunto probatório, concluiu que o reclamante entre a alta do INSS e a despedida fez várias tentativas de reassumir suas funções junto ao condomínio, sem sucesso. Portanto, fica afastada a alegada contrariedade da Súmula nº 32 do TST. 3. A divergência de teses não ficou demonstrada, incidindo a Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

...

A e. Turma registrou que os documentos juntados pelo obreiro comprovam que o mesmo se apresentou ao empregador para reassumir suas funções ao comunicar o fim do benefício previdenciário. Consta do V. Acórdão:

Com efeito, os documentos juntados pelo recorrente com a reconvenção confirmam as suas alegações: a) fls. 52/53, indeferimento pelo INSS em 22/09/2008 do pedido de prorrogação do auxílio doença e nova tentativa de restabelecimento do benefício previdenciário em 14/01/2009; b) fls. 37/38, sentença da 9a Vara Cível da Justiça Federal declarando o reclamante capaz para o trabalho e negando o pleito de restabelecimento do auxílio doença, bem assim o pedido alternativo de aposentadoria por invalidez; c) fls. 47 e 54 /55, Relatórios Médicos do SEMAL, datados de 23/12/2008, informando que o reclamante se encontrava -inapto- para o labor; d) fls. 46 e 48, declarações firmadas pelo representante do Condomínio certificando em 26/08/2008 e 27/01/2009 a impossibilidade do seu retorno ao serviço por executar suas atividades -em pé e andando-.

Ou seja: durante o lapso temporal que transcorreu da alta do INSS até a despedida, o recorrente, depois de tentativas frustradas, não reassumiu a função no reclamado, uma vez que, apesar da aptidão para o labor atestada pelo órgão previdenciário, a avaliação médica feita pela empresa indicada pelo réu o declarou incapaz para o trabalho (fl. 33).

Ora, a narrativa revela situação bastante complexa, pois de um lado tem-se a Previdência Social que atesta a aptidão do reclamante para o labor, e, do outro, o Condomínio reclamado, que insiste no oposto.

No caso, não foi realizada perícia médica afim de verificar as reais condições de saúde do reclamante. Apesar disso, não há como desprezar os relatórios médicos produzidos pelo SEMAL concluindo pela sua incapacidade par trabalho, e, portanto, da fundada razão do réu para não aceitar o reclamante em seu quadro funcional.

Mas, ainda assim, não poderia deixar, como de fato deixou, por um ano e nove meses, o reclamante sem uma definição para o seu caso. Realmente. Se a empresa discordava da decisão do INSS deveria impugná-la de algum modo ou, até mesmo, despedir o recorrente, jamais deixar o seu contrato de trabalho no limbo, sem definição.

Como não adotou nenhuma conduta para resolver a situação incorreu em culpa, o que autoriza o deferimento de indenização por danos morais. PROCESSO Nº TST-AIRR-565- 04.2010.5.05.0016, julgado em 31/10/2012."

Concretizado o direito pleiteado (recebimento de salários durante o período nominado de limbo previdenciário), necessário se faz estabelecer quais os períodos em que ele se aplica, dada a ocorrência de fatos modificativos no decorrer da lide (artigo 493 do Código de Processo Civil). Mais adiante, será analisada a conduta da partes em relação ao citados períodos.

A presente reclamatória fora proposta em 04/07/2018 buscando o pagamento de salários a partir do mês de maio do mesmo ano de 2018, em razão da alta médica previdenciária ocorrida em 12 /2017.

Em 27/08/2019 deferi tutela de urgência (decisão de fls. 566/571) determinando que "a empresa reclamada proceda com o pagamento do salário mensal ao reclamante (nos mesmos moldes da licença remunerada, observados os reajustes da categoria) mediante depósito em sua conta salário, no prazo de 5 dias a partir da publicação desta decisão, sob pena de execução. A obrigação de fazer deve subsistir até decisão judicial posterior, com paga dos salários vincendos no mesmo dia do pagamento da categoria.".

Em data de 20/09/2019 (quase um mês do deferimento da ordem supra), a reclamada apresenta petição de fls. 590/592, noticiando que o reclamante estaria percebendo benefício previdenciário desde 28/01/2019, fato que obsta o pagamento dos salários deferidos em sede de tutela de urgência. Comprovou o alegado através do documento de fls. 593.

Desse recorte temporal, condeno a reclamada no pagamento do salário mensal ao reclamante (nos mesmos moldes da licença remunerada usufruída, observados os reajustes da categoria) no período de 06/2018 (primeiro mês sem pagamento de licença remunerada, vide extrato de fls. 787) até 27/01/2019, dia imediatamente anterior ao recebimento do benefício previdenciário de fls. 593. O pagamento deve compreender os benefícios de VALE ALIMENTAÇÃO E CESTA eis que requeridos na causa de pedir e pedido (quarto parágrafo das fls. 17, inicial, e pedido d, na expressão "demais benefícios").

Caminhando um pouco mais, tem-se que o benefício previdenciário percebido pelo reclamante às fls. 593 findou em 24/01/2020, não havendo notícias do seu restabelecimento, vide documento do INSS de fls. 681. Disso, condeno a reclamada no pagamento do salário mensal ao reclamante (nos mesmos moldes da licença remunerada, observados os reajustes da categoria) a partir de 25/01/2020 (dia imediatamente posterior à sua cessação), com o também pagamento das parcelas de VALE ALIMENTAÇÃO E CESTA, conforme fundamentos supra.

O pagamento das parcelas vencidas ser dará mediante liquidação por cálculo, em fase própria, ao passo que as parcelas vincendas (obrigação de fazer) serão devidas a partir da data da publicação deste julgado e serão pagas mediante depósito na conta-salário do reclamante no mesmo dia do pagamento do pessoal da ativa (ou seja, os dias remanescentes do mês de novembro de 2020 serão pagos no dia do pagamento do mês de novembro aos demais empregados da ré). Os fundamentos para concessão da tutela de urgência relativamente às parcelas vincendas são os mesmos por mim expostos na decisão de fls. 570, que são aqui adotados como razões de decidir e dispensam transcrição. Multa de R$ 1.000,00 por dia em caso de descumprimento.

Registre-se que a concessão do direito autoral relativamente aos períodos de limbo posteriores ao ajuizamento da demanda, não caracteriza sentença ultra ou mesmo extra petita, posto que é fato constitutivo do direito autoral e dele deve o Juiz tomar conhecimento, autorizado que é pelo artigo 493 do Código de Processo Civil.

Consigno, ainda, que os salários e benefícios coletivos concedidos por força desta sentença se limitam à situação fática dos autos. Quero assim dizer que, em caso nova hipótese de suspensão contratual por afastamento previdenciário e eventual período posterior de limbo, necessário será a propositura de nova ação, tendo em vista que situações novas podem advir à relação jurídica empregado X empresa (tais como, conduta culposa do reclamante em não comparecer a um determinado exame, ausência de nexo, etc). A decisão mandamental de paga de salários que ora se profere, diz respeito à paga de salários no período de limbo posterior à cessação do benefício de número 626.513.293-1 (fls. 686), situação que perdura até os dias atuais. Novo benefício recebido e nova situação de não paga salarial não mais dirá respeito a essa lide. Registre-se.

De igual forma, eventuais controvérsias decorrentes da readaptação do reclamante aos quadros da reclamada (readaptação esta que deve observar a limitação exposta pelo Sr. Perito às fls. 579, vide resposta ao quesito 2), dizem respeito à relação privada empregado X empregador, utilizando-se esse último das suas atribuições legais e aplicando o poder diretivo patronal, da forma como melhor lhe convier.

Quanto à pretensão de dano moral por não paga de salários no período de limbo, tem-se que o não pagamento, pelo patronato, de remuneração durante os períodos de limbo analisados (de 06/2018 a 01/2019 e de 01/2020 até os dias atuais) maculam direito da personalidade da parte reclamante, na feição da própria vida, eis que privado de receber verba de natureza alimentar e de solver sua subsistência"(Id bf5e8cd - destaques do original).

Nada, portanto, a reformar no aspecto até então analisado, ressaltando-se que a questão afeta ao pagamento dos salários durante o limbo previdenciário envolve postulados do direito dirigidos à preservação da incolumidade física e mental do trabalhador, ameaçada pela possibilidade de não ter meios para atender necessidades básicas com a de se alimentar, e que devem, a toda evidência, prevalecer sobre os interesses da rés.

Assim, pelos fundamentos supra e considerando-se o sofrimento causado pela aflição vivenciada pelo trabalhador, não apenas pelo limbo previdenciário, mas também em razão da doença ocupacional que resultou em intervenções cirúrgicas e perda, parcial e temporária, de sua capacidade laborativa, além dos efeitos negativos na vida social e profissional do reclamante, concluo que o mesmo sofreu dano moral, fazendo jus à respectiva indenização, a cargo da vindicada. Exegese dos artigos , inciso V, , inciso XXVIII, da Carta Republicana, 186 e 927 do Código Civil. A sentença, pois, no ponto em exame, resta inalterada.

Por fim, repele-se a tese recursal de negativa de prestação jurisdicional e violação ao devido processo legal, na medida em que, ao reverso do que alega a recorrente, o MM. Julgador a quo prestou a correta e adequada tutela jurisdicional, oferecendo efetividade ao direito levado à discussão em juízo. Incólumes, pois, os artigos , incisos V, XXXV e LIV, e , incisos XXII e XXVIII, da Constituição Federal.

DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

No que pertine ao valor da indenização por danos morais, o Juízo de primeiro grau fixou no importe R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil), sendo R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) pela doença ocupacional e R$ 10.000,00 (dez mil) pelo limbo previdenciário.

Inconformada, busca a recorrente a redução do quantum arbitrado. Vinga, parcialmente, a pretensão.

Com efeito, nas hipóteses em que há dano, a jurisprudência, bem como a doutrina, vêm acolhendo a tese segundo a qual o montante da indenização deferida deve ser expressivo sobre o patrimônio da parte condenada, pois, do contrário, punição inexistiria. Nesse diapasão,"Demonstrado que a ação do agente, contrária aos interesses reconhecidos ao lesado pela ordem jurídica, deu causa ao resultado lesivo, têm as autoras legítimo direito à reparação, cujo montante, expresso em valores pecuniários, deve servir como desestímulo a novas agressões". (sentença prolatada nos autos do processo n. JDC01-TAT-00563/95, pela Exma. Sra. Dra. Juíza de Direito Maria do Socorro Santiago Andrade Souza).

Como bem adverte Mauro Schiavi... o quantum da reparação deve estar balizado nos seguintes critérios: a) reconhecer que o dano moral não pode ser valorado economicamente; b) valorar o dano no caso concreto, segundo as características de tempo e lugar onde ocorreu; c) analisar o perfil da vítima e do ofensor; d) analisar se a conduta do ofensor foi dolosa ou culposa, bem como a intensidade da culpa; e) considerar não só os danos atuais, mas também os prejuízos futuros, como a perda de uma chance; f) guiar-se o juiz pela razoabilidade, equidade e justiça; g) considerar a efetiva proteção à dignidade da pessoa humana; h) considerar o tempo de serviço do trabalhador, sua remuneração; i) atender à função social do contrato de trabalho, da propriedade e função social da empresa; j) inibir que o ilícito se repita; l) chegar ao acertamento mais próximo da reparação, mesmo sabendo que é impossível conhecer a dimensão do dano. Por isso deve apreciar não só os danos atuais como os futuros (perda de uma chance); m) considerar a situação econômica do País e o custo de vida da região em que reside o lesado.

E arremata:

Por fim, deve-se destacar que os juízes hão de agir com extremo comedimento para que o Judiciário não se transforme, como nos Estados Unidos, num desaguadouro de aventuras judiciais à busca de uma sorte grande fabricada por meio dos chamados punitive damages e suas exacerbantes polpudas e excêntricas indenizações." in "AÇÕES DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO", (2007. Editora Ltr Ltda. págs. 229/230).

Esposa o mesmo entendimento Valdir Florindo ... o artigo 1.553, do CC, trata da fixação por arbitramento da indenização por ato ilícitos (Capítulo II). Deve o Magistrado Trabalhista valer-se, portanto, do arbitramento, ante a ausência de critérios legais. Daí por que, utilizando-se o Juiz desta regra civil, supletoriamente, poderá estabelecer o quantum satis será devido a título de danos morais.

É bem verdade que essa é uma questão técnica, porém, requer profunda sensibilidade, eis que ao julgador compete a última análise, evidentemente, depois de observar todos os elementos factuais possíveis. Deverá ainda se servir de seus conhecimentos e sua experiência como ser humano e como juiz, impondo valor compensatório suficiente à latitude do dano, o qual certamente servirá de desestímulos a novas tentativas dessa ordem. Assim, estará o juiz agindo com equidade, na busca da justiça ao caso concreto e suas peculiaridades. Indiscutivelmente, o arbitramento judicial constitui a solução mais justa, permitindo alcançar a dupla finalidade do instituto da reparação por danos morais: desestimular o ofensor e confortar a vítima.

Ensina Christino A. do Valle que "nem sempre é fácil a fixação do quanto ressarcitório, nem numa reparação perfeita dada a subjetividade de cada caso, pois o dano moral é, antes de tudo, eminentemente de caráter subjetivo, o que origina tal dificuldade. Logo, em face disto, deve o juiz agir com equidade, sopesando as circunstancias de cada caso, ...".

Carlos A. Bittar, no seu livro destinado ao estudo da reparação civil por danos morais, diz que: "compete ao juiz, com seu prudente arbítrio, avaliar, com cautela e precisão, os elementos probatórios, a fim de pronunciar-se a respeito do casosub judice,..." dizendo ainda que"diante da prova produzida nos autos e da sensibilidade natural do julgador, fica ele habilitado a proferir sua decisão, impondo ao lesante a resposta competente à ação lesiva desencadeadora".

Trata-se o arbítrio de um assunto delicado, mas é por ele que se chegará ao quantum satis. O mestre Aguiar Dias afirma com todas as letras que "em matéria de dano moral, o arbítrio é até da essência das coisas".

É de relembrar-se, outrossim, que a III Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, efetivada na Guanabara em dezembro de 1965, firmou entre as suas conclusões: "2º - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do juiz que, não obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele, à prova da dor e ao grau do dolo ou culpa do ofensor" , recomendando, ainda, que a reparação por dano moral deveria ser "moderadamente arbitrada", tendo como finalidade evitar a perspectiva de lucro fácil e generoso.

Ao fixar o valor a ser pago pelo ofensor, não se estará concedendo excessivo poder ao juiz, como quer atribuir parte da doutrina, pois não se comportará o juiz como fantasiador, mas como magistrado de responsabilidade, sopesando todos os elementos pousados nos autos e sentenciado de forma moderada e com motivação. Estará o juiz utilizando-se do seu poder discricionário, importante instrumento de que dispõe o julgador, em decorrência da incessante mobilidade da vida social. "Dano Moral e o DIREITO DO TRABALHO", (4ª Edição, 2002. Editora Ltr Ltda. págs. 278/280).

Inexiste, portanto, no arcabouço jurídico nacional critérios objetivos para fixação de indenização reparatória por dano moral, de modo que a parcela de que ora se cuida há que ser fixada por arbitramento, logicamente submetido a critérios de razoabilidade; respeitando-se, ainda, as disposições do artigo 223-G da CLT, aplicável ao presente caso em razão do ajuizamento desta ação ter ocorrido após a Reforma Trabalhista, introduzida pela Lei 13.467/2017.

Destarte, com espelho em elementos assentes na doutrina para avaliação e extensão do dano moral, consubstanciado na gravidade da lesão sofrida pelo obreiro, na extensão do dano, nas condições das partes, no princípio da proporcionalidade e levando em conta, inclusive, que a contribuição do trabalho para a enfermidade do autor foi de natureza leve, consoante atestado pelo perito do Juízo, bem assim a necessidade de evitar o risco de verem as ações dessa natureza convertidas numa forma de enriquecimento indevido da parte, bem como julgamentos proferidos por este Regional tratando matéria correlata, fixo o quantum indenizatório em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), englobando as duas causas de pedir - aquisição de doença ocupacional e limbo previdenciário, corrigidos monetariamente a partir da data do reconhecimento judicial do direito e isento de imposto de renda, nos moldes das Súmulas n.º 362 e 498 do Superior Tribunal de Justiça, e 439 do Tribunal Superior do Trabalho.

DANOS MATERIAIS. PENSÃO VITALÍCIA

Primeiramente, registro que este Julgador integra a corrente jurisprudencial que considera possível a cumulação de lucros cessantes com o benefício previdenciário, quando a situação assim permite. Os pressupostos e fundamentos para um e outro são distintos, estando condenação nesse sentido, in casu, amparada no artigo 950 do Código Civil em vigor, que reza:

"Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".

Noutro norte, seguindo o magistério de Sebastião Geraldo de Oliveira (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, Editora Ltr, 4ª Edição), a indenização por danos materiais decorrentes de acidente de trabalho, abrange os danos emergentes, os lucros cessantes e a pensão, como preceituam os artigos 949 e 950 do Código Civil.

Os danos emergentes constituem o prejuízo efetivo e imediato de cunho patrimonial sofrido pelo indivíduo lesado em seu direito; os lucros cessantes possuem a finalidade precípua de compensar o lesado daquilo que razoavelmente deixou de perceber se o evento danoso não tivesse lhe causado prejuízos. São, pois, devidos até o final da convalescença se do ato danoso resultar ao indivíduo diminuição da capacidade para o trabalho. Os lucros cessantes podem converter-se em pensão equivalente à restrição causada ao empregado pela redução da capacidade para o labor frente às necessidades do mercado de trabalho.

Segue, o doutrinador, ensinando que tanto na situação de invalidez permanente, como nos casos de redução da capacidade para o trabalho, a reparação a título de danos materiais abrange:

"1) Despesas do tratamento até o fim da convalescença;

2) Lucros cessantes também até o fim da convalescença;

3) Pensão correspondente à importância do trabalho para que a vítima se inabilitou.

Ocorrido o acidente de trabalho, sobrevém o período do tratamento médico até o fim da convalescença, ou seja, até a cura ou consolidação das lesões. Nessa etapa cabe a indenização de todas as despesas necessárias para o tratamento, bem como os lucros cessantes que no caso do acidente do trabalho representam o valor da remuneração mensal que a vítima percebia. Como salienta Carlos Roberto Gonçalves, ' as despesas do tratamento e os lucros cessantes serão mais elevados, caso de lesão corporal de natureza grave, porque abrangem todas as despesas médicas e hospitalares, incluindo-se cirurgias, aparelhos ortopédicos, fisioterapia etc.'.

Depois da convalescença ou da consolidação das lesões, decidindo-se pela incapacidade para o trabalho, o valor que era devido mensalmente pelo empregador como reparação dos lucros cessantes passa a ser devido a título de pensão vitalícia. O art. 950 do Código Civil expressamente prevê o pagamento dos lucros cessantes até o fim da convalescença e do pensionamento a partir de então."(grifei).

Quanto à redução da capacidade de trabalho, o mestre aduz que "ocorre a incapacidade parcial permanente quando, após a convalescença, consolidadas as lesões, chega-se à conclusão que a vítima sofreu perdas parciais definitivas da capacidade de trabalho, conforme apontado pelo laudo pericial. Sendo da redução parcial, a vítima poderá até ser reabilitada para a mesma função ou readaptação para outra função compatível, naturalmente com menor rendimento e maior esforço".

A indenização material, englobando danos emergentes, lucros cessantes e pensão, é cabível, independentemente da concessão de benefícios previdenciários ao trabalhador acidentado. E assim o é porque os benefícios previdenciários originam-se da participação do trabalhador e do empregador em plano oficial de seguridade em caso de sinistros, enquanto que a indenização pressupõe a culpa do empregador pelo acidente sofrido pelo trabalhador. Cite-se, a propósito, a Súmula 229 do STF, segundo a qual "A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador".

Nesse trilhar, abstratamente, seria cabível a reparação patrimonial, não apenas constituída pelos lucros cessantes até a convalescença, mas, também, a conversão daqueles em pensão, após a consolidação das lesões e redução da capacidade laboral, nos moldes preconizados no artigo 950 do Código Civil.

No caso vertente, no entanto, não há prova nos autos a atestar que, em decorrência da doença ocupacional, o reclamante está com seqüelas definitivas, destacando-se a absoluta a incompetência quer do perito do Juízo, quer dos profissionais de saúde que lhe dão assistência; sendo certo que o auxílio-doença acidentário (Cód. 91) percebido pelo obreiro sequer foi convertido em auxílio-acidente, a corroborar a consolidação das suas lesões e o reconhecimento, pela Autarquia Previdenciária, de que houve uma redução definitiva da capacidade de trabalho da parte autora. Essa a exegese do artigo 86, caput, da Lei n. 8.213/90 c/c o artigo 104 e seu § 1º, do Decreto n. 3.048/99, in verbis:

"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia."

"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou

III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício que deu origem ao auxílio-doença do segurado, corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente e será devido até a véspera de início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado." Grifei.

Não há, portanto, o reconhecimento da definitividade da seqüela e, assim, da redução da capacidade pelo órgão previdenciário, ressaltando-se que o auxílio-acidente traduz-se em uma compensação que visa amenizar o impacto, na vida do trabalhador, da minoração da contraprestação pelos seus serviços, em face da limitação definitiva de suas aptidões frente ao mercado de trabalho.

O provimento do apelo patronal, assim, é medida que se impõe para excluir da condenação a pensão vitalícia deferida na sentença, restando prejudicado o recurso adesivo do reclamante que pretendia majorar o valor arbitrado a esse título.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Pretende a ré eximir-se da condenação na penalidade que lhe foi imposta na origem por litigância de má fé.

A decisão, no aspecto, encontra-se vazada nos seguintes termos:

"Conduta processual das partes.

O transcorrer da lide evidenciou conduta pouco proba de ambas as partes, em principal, no que atine aos fatos novos (afastamentos previdenciários e paga de salários) ocorridos após o ajuizamento da demanda. Este comportamento pouco leal das partes atrasou a prestação jurisdicional por mais de um ano, eis que instaurada a discussão em setembro de 2019 (fls. 597).

Explico, repisando alguns contextos fáticos já relatos.

A presente reclamatória fora proposta em 04/07/2018 buscando o pagamento de salários a partir do mês de maio do mesmo ano de 2018, em razão da alta médica previdenciária ocorrida em 12 /2017.

Em 27/08/2019 deferi tutela de urgência (decisão de fls. 566/571) determinando o pagamento de salários do período do limbo.

Em data de 20/09/2019 (quase um mês do deferimento da ordem supra), a reclamada apresenta petição de fls. 590/592, noticiando que o reclamante estaria percebendo benefício previdenciário desde 28/01/2019, fato comprovado através do documento de fls. 593. Intimado, o autor se manifestou às fls. 595, confirmando o alegado pelo patronato. Em decisão de fls. 599 (datada de 01/10/2019), este Juízo revoga a tutela de urgência concedida.

Ora, aqui já se pode etiquetar como desleal a conduta do reclamante no cenário temporal relatado acima.

Rememorando rapidamente os fatos, tem-se que a ação fora ajuizada em 04/07/2018, requerendo, em sede de tutela de urgência, o imediato pagamento de salários no período de limbo previdenciário. Como comprovado pelo documento de fls. 593, o autor passou a receber benefício previdenciário desde 28/01/2019, cessando, para todos os fins, o estado de limbo previdenciário relatado na inicial e, por conseguinte, fulminando seu direito ao recebimento de salários a partir desse mesmo dia 28/01/2019. Mas, sobre tal fato importantíssimo, ocorrido na fase cognitiva processual, o reclamante simplesmente silenciou. Compareceu pessoalmente à audiência em 01/02/2019 (ata de fls. 542) e nada falou; se pronunciou nos autos em 16/09/2019 (fls. 583) e também nada falou, mesmo após ter ciência da decisao de 27/08/2019 que determinou o pagamento de salários pela reclamada. E, somente após a manifestação da reclamada de fls. 590 é que, em 30/09/2019, admitiu estar recebendo benefício previdenciário desde janeiro de 2019 (petição de fls. 595). Ou seja, quando já transcorridos mais de 8 (OITO) meses da percepção do benefício previdenciário é que o autor admitiu o estar recebendo. E ainda o fez por provocação da reclamada nos autos. Praticou ato (omissivo e comissivo) ofensivo aos ditames da boa-fé e cooperação processual (artigos 5º e 6º do Código de Processo Civil), pelo que merece ser penalizado pela conduta, na forma do artigo 80, II e V, do mesmo Diploma, no importe de 1% sobre o valor da causa. Atenção à Secretaria.

Mas, a deslealdade processual não foi exclusividade da parte autora.

Em petição de fls. 597 a reclamada afirmou, taxativamente, que o reclamante recebera o salário do mês de agosto de 2019, anexando o respectivo contracheque e requerendo, ao final, a devolução do valor salarial, em virtude da indevida cumulação de salário e benefício.

Todavia, o extrato bancário anexado pelo reclamante na petição de fls. 771 demonstra que a reclamada mentiu nos autos, porquanto não há pagamento algum do salário do mês de agosto de 2019 (o que se infere a partir dos dados bancários constantes no contracheque e o exposto especificamente no extrato bancário referente ao mês de agosto e setembro de 2019, fls. 787).

E não é só.

Em despacho de fls. 796, decidi que:

"Por ser o Magistrado responsável pelo julgamento do feito, determino que a reclamada se pronuncie sobre o alegado na petição de fls. 771, no específico de ter, ou não, realizado, conforme determinado na decisão de pagamentos de salários ao reclamante fls. 566/571.

Deve o patronato fazer prova robusta de eventuais depósitos realizados ao autor, indicando de forma pormenorizada os meses em que ocorrido, conforme afirma na petição de fls. 590, fato negado pelo obreiro no arrazoado de fls. 771. Prazo de 15 dias."

Nas duas manifestações que se seguiram nos autos (petições de fls. 804 e 820 a reclamada nada provou de concreto acerca do pagamento do salário do mês de agosto de 2019, sendo certo que a ficha financeira de fls. 816 não tem valor probante algum em face do extrato bancário apresentado pelo reclamante, eis que este comprova efetivamente o adimplemento da parcela devida ao empregado público.

A reclamada alterou a verdade dos fatos e instaurou discussão processual manifestamente protelatória, pelo que a condeno no pagamento de multa por litigância de má-fé no valor de 2% do valor corrigido da causa, com espeque no artigo 80, II e V, do Código de Processo Civil.

Atenção à contadoria para cálculo das multas aqui aplicadas"(Id bf5e8cd, já com os grifos).

Destarte, plenamente configuradas as hipóteses descritas no artigo 80 II e V, do CPC, subsidiário, não merecendo reparo o decisum que declarou a recorrente litigante de má-fé, ressaltando-se que o contraditório foi rigorosamente observado, e que, por duas vezes, a parte teve oportunidade para se explicar sobre o fato que ensejou a cominação em apreço (Ids 9bd6608 e f51e6b8), sem nada alegar para justificar seu comportamento.

No entanto, conforme registrado acima, ambas as partes criaram entraves à marcha processual e praticaram atos de deslealdade, não se justificando a imposição de multas em percentual diverso (1% ao autor e 2% à ré).

Assim, dou provimento ao apelo, no ponto, tão somente para reduzir a 1% a multa por litigância de má-fé aplicada à demandada.

DA ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS JUDICIAIS (atuação de ofício)

No aspecto, pondo fim à controvérsia sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, em decisão proferida na data de 18/12/2020, reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação da TR (Taxa Referencial) na atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial nesta Justiça Especializada, julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 58, tendo se pronunciado, por maioria, na direção de "conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)".

Na oportunidade, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão, fixando os seguintes parâmetros: "(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)" (grifos nossos).

Com efeito, as decisões definitivas de mérito proferidas nas arguições de descumprimento de preceito fundamental produzem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário (artigos 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999 e 10, § 3º, da Lei nº 9.882/1999).

In casu, considerando que o processo ainda se encontra na fase de conhecimento e, portanto, sem trânsito em julgado acerca da matéria em debate, mostra-se imperiosa a incidência do entendimento vinculante firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (artigos 927, I, do CPC), ainda que não tenha sido objeto de recurso, por se tratar de pedido implícito (artigo 322, § 1º, do CPC e Súmula nº 254 do STF). Entendimento distinto sujeitaria o título executivo judicial, porventura formado em desconformidade com o comando judicial vinculante, à futura alegação de inexigibilidade, nos termos do artigo 525, §§ 12 e 14, do Código de Rito.

Diante dos fundamentos supra, mediante atuação de ofício, determino a utilização do IPCA-E na atualização dos créditos trabalhistas, na fase pré-judicial, e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC, nos estritos termos da decisão proferida pelo Pretório Excelso, na ADC n.º 58/DF.

DO PREQUESTIONAMENTO (ambos os recursos)

Finalmente, para evitar discussões desnecessárias, declara-se que inexiste violação a quaisquer dos dispositivos constitucionais e legais invocados pelas recorrentes/recorridas, salientando-se que, a teor do Precedente nº 118 e Súmula nº 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, basta haver tese explícita sobre a matéria, sendo desnecessária referência expressa a dispositivo legal acatado ou rejeitado.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Conclusão do recurso

Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para: 1) reduzir a indenização por danos morais para o importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), englobando as duas causas de pedir - aquisição de doença ocupacional e limbo previdenciário, corrigidos monetariamente a partir da data do reconhecimento judicial do direito e isento de imposto de renda, nos moldes das Súmulas n.º 362 e 498 do Superior Tribunal de Justiça, e 439 do Tribunal Superior do Trabalho; 2) excluir da condenação a indenização por danos materiais (pensão vitalícia); e 3) reduzir a 1% a multa por litigância de má-fé aplicada à demandada. Prejudicado o recurso adesivo do reclamante.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para: 1) reduzir a indenização por danos morais para o importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), englobando as duas causas de pedir - aquisição de doença ocupacional e limbo previdenciário, corrigidos monetariamente a partir da data do reconhecimento judicial do direito e isento de imposto de renda, nos moldes das Súmulas n.º 362 e 498 do Superior Tribunal de Justiça, e 439 do Tribunal Superior do Trabalho; 2) excluir da condenação a indenização por danos materiais (pensão vitalícia); e 3) reduzir a 1% a multa por litigância de má-fé aplicada à demandada. Prejudicado o recurso adesivo do reclamante. Tudo nos termos e limites da fundamentação supra. Ao decréscimo condenatório arbitra-se R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Custas reduzidas em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

VALDIR JOSÉ SILVA DE CARVALHO

Desembargador Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 29 de abril de 2021, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador MILTON GOUVEIA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exma. Sra. Procuradora, Dra. Elizabeth Veiga Chaves, e dos Exmos. Srs. Desembargador Valdir José Silva de Carvalho (Relator) e Juíza convocada Carmen Lucia Vieira do Nascimento, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Claudia Christina A. Corrêa de O. Andrade

Secretária da 3ª Turma

vmm

Assinatura

VALDIR JOSE SILVA DE CARVALHO
Relator

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