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17 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
28/04/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00001700920195060003_1131a.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº - 0000170-09.2019.5.06.0003 (ROT)

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA TURMA

RELATOR : DESEMBARGADOR FÁBIO ANDRÉ DE FARIAS

RECORRENTE : CLAUDIA POLIANA LUCENA DE MOURA; NESTLE BRASIL LTDA

RECORRIDOS : CLAUDIA POLIANA LUCENA DE MOURA; NESTLE BRASIL LTDA

ADVOGADOS : ADRIANA FRANCA DA SILVA, GERALDO CAMPELO DA FONSECA FILHO

PROCEDÊNCIA : 3ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE-PE

EMENTA

CATEGORIA ECONÔMICA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CONCORRÊNCIA DE ATIVIDADES ECONOMICAS PREPONDERANTES. NESTLÉ. 1. O texto celetista indica que a categoria profissional é definida a partir da similitude de condições de vida. Essa similitude se observa a partir da realização de profissão ou trabalho afins, em emprego exercido na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas (art. 511, § 2º, da CLT). Desse modo, a investigação da categoria profissional depende da identificação da categoria econômica do empregador, salvo no caso de categorias profissionais diferenciadas. A carta obreira impõe que para revelar a categoria econômica (e, por consequência, desvelar a categoria profissional), o exegeta deve observar qual a atividade preponderante desempenhada pelo empreendedor. 2. Não havendo uma atividade econômica preponderante, caso de empresas que atuam de modo multidimensional no mercado econômico, o empregador pertencerá, concomitantemente, a mais de uma categoria econômica, como bem impõe o art. 581, § 1º, da CLT, e o enquadramento sindical do trabalhador será realizado de acordo com o sua vinculação à atividade empresarial. 3. Na espécie, o conjunto fático-probatório revela que a NESTLÉ atua no setor industrial e, de modo tão intenso quanto, no setor do comércio atacadista. Por isso, como a trabalhadora, repositora de mercadorias em supermercados, estava vinculada à atividade comercial da NESTLÉ, o sindicato dos empregados no comércio do Recife é a agremiação sindical que lhe representa, não o sindicato dos trabalhadores da indústria. Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

Vistos, etc.

Trata-se de recursos ordinários interpostos por CLAUDIA POLIANA LUCENA DE MOURA e pela NESTLE BRASIL LTDA, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE (PE) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista, nos termos da fundamentação de fls. 789/822 e 895/896.

Nas razões de fls. 846/889, a reclamante defende a inaplicabilidade da Lei n. 13.467/2017 ao contrato de trabalho, que foi celebrado antes da vigência da novel legislação, sob pena de haver afronta ao direito adquirido e ato jurídico perfeito, protegidos pelo art. , XXXVI, da CRFB e art. 6º da LINDB. Sob outro ângulo, argumenta que a reclamante, repositora de vendas, faz parte da categoria profissional representada pelo Sindicato dos Empregados no Comércio do Recife, não pelo Sindicato dos Empregados da Indústria Alimentícia. Por outro lado, hostiliza o comando decisório que lhe negou o intervalo intrajornadas. Destaca que há prova testemunhal demonstrando cabalmente que o gozo do período de descanso era de apenas 30 minutos, circunstância que deve despontar no deferimento do intervalo mais o respectivo adicional convencional. Frisa que deve haver a concessão de 1 hora de intervalo, conforme consagrado na Súmula 437 do TST, considerando-se ainda a natureza jurídica salarial da parcela, sendo deferidos os reflexos sobre as demais parcelas salariais. Quanto à base de cálculo das horas extras deferidas, pretende a reforma do decisum a fim de que todas as parcelas salariais componham a base das horas extras. Com o aumento da base de cálculo das horas extras, postula os reflexos da base alargada sobre o RSR e, posteriormente, sobre as demais parcelas. Doutra banda, em razão da sujeição à trabalho em ambiente artificialmente frio, com transições constantes para ambiente em temperatura natural, postula o deferimento do adicional de insalubridade de 40% calculado sobre as parcelas salariais da trabalhadora, bem como os reflexos derivados desse adicional. Ainda pretende a condenação do demandado ao pagamento do intervalo previsto no art. 253 da CLT. Além disso, demarca que, embora contratada para ser repositora de mercadorias, a obreira acumulava a função de vendedora, circunstância que deve lhe render um plus salarial mais respectivos reflexos. Quanto às férias, destaca que o empregador impunha a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário sem que a trabalhadora tivesse interesse na venda das férias. Por isso, o empregador deve ser condenado a pagar o período 10 dias por ano em dobro a título de descanso anual não gozado regularmente. De outra parte, a exclusão dos honorários de sucumbência aos quais foi condenado a pagar, uma vez que é beneficiário da justiça gratuita e postula a majoração para 15% dos honorários devidos à advogada da obreira. Por fim, hostiliza a utilização da SELIC como índice que, a um só tempo, corrige monetariamente a dívida e aplica juros moratórios pelo atraso. Pede provimento.

Nas razões de fls. 905/919, a NESTLE defende que a recorrida, repositora de vendas, era trabalhadora externa com jornada de trabalho insuscetível de controle, razão pela qual estava sujeita ao disposto no art. 62, I, da CLT. Destaca que a apelada tinha ciência dessa condição desde o momento da contratação. Frisa que a prova oral foi clara sobre a inexistência do controle da jornada. Argumenta ainda que a jornada arbitrada pelo magistrado sentenciante é inverossímil. Diante disso, o pleito relativo à jornada de trabalho deve ser julgado improcedente. Por outro lado, combate a condenação ao pagamento de multa por manejo de embargos de declaração procrastinatórios. Afirma que "a sentença de mérito efetivamente acastelou contradição em suas disposições" (...) tendo divisado logo em seguida que "a magistrada equivocou-se ao julgar parcialmente procedente o pleito que foi matéria de embargos, uma vez que os documentos e previsão normativa anexados aos autos corroboram com a tese patronal" (...) "atesta-se, com isso, a inexistência do intuito procrastinatório". Pede provimento.

Contrarrazões às fls. 937/959 e 961/969.

Desnecessária a remessa ao Ministério Público do Trabalho, uma vez que não há interesse público ou social relevante em debate. Ressalva-se o direito do parquetse pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, II, XIII e VII, da LC 75/93.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

Recurso da parte reclamante

Da aplicação da Lei 13.467/2017 a contratos celebrados antes de sua vigência. Aplicação da lei no tempo.

A reclamante defende a inaplicabilidade da Lei n. 13.467/2017 ao contrato de trabalho, que foi celebrado antes da vigência da novel legislação, sob pena de haver afronta ao direito adquirido e ato jurídico perfeito, protegidos pelo art. , XXXVI, da CRFB e art. 6º da LINDB.

Ao reexame.

Em relação à aplicação da lei no tempo, meu entendimento pessoal é no sentido de que, tendo sido o contrato de trabalho celebrado antes da vigência da Lei n. 13.467/2017, as alterações normativas que diminuem o padrão civilizatório do contratado não podem ser aplicadas à relação jurídica de emprego.

É evidente que no ato da pactuação do negócio, as normas vigentes devem iluminar toda a relação empregatícia. Afinal, no momento de formação do contrato realiza-se um ato jurídico (manifestação da vontade bilateral que possui relevância para o direito), formando-se nesse instante um ato jurídico perfeito que deve ser protegido em razão da necessidade da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, do Texto da República).

Essa noção não contraria, antes disso, concretiza o aforismo tempus regit actum, porque é justamente no momento de aperfeiçoamento do pactuado que deve haver a incidência das normas heterônomas estatais que estão vigentes para a regulação do negócio.

O desenvolvimento da relação jurídica, mês a mês, se submete ao império do padrão normativo contratualmente negociado (pacta sunt servanda) e às disposições legais do momento da celebração do negócio jurídico. Em regra, não há realização de novo ato jurídico no decorrer do contrato. Apenas há a execução de um contratoque já foi celebrado tempos atrás, de sorte que a prestação do trabalho e as prestações devidas pelo contratante, que não são repactuadas mensalmente, estão sujeitas ao ato jurídico perfeito formado quando do termo inicial da relação empregatícia.

A essência de tudo o quanto está sendo dito até aqui está imbricada na Súmula n. 191, III, do C. TST, que aduz precisamente que "A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência". Quer o TST dizer, então, que o princípio tutelar (protetivo) irradia efeitos durante a relação jurídica, determinando a manutenção da condição mais benéfica formada inicialmente, neutralizando alterações legais prejudiciais para o obreiro.

Fica claro que a Corte Superior Trabalhista sedimentou entendimento hegemônico no sentido de que alterações legislativas posteriores à celebração do contrato de trabalho não podem modificar de forma prejudicial as regras que regiam inicialmente o contrato.

Entendimento contrário a este, data maxima venia, importa em violação flagrante, direta e grave ao art. , XXXVI, da CRFB.

Tudo isso, aliás, foi confirmado julgamento daquele Tribunal, que manteve o direito às horas itinerantes de empregado contratado antes da Lei n. 13.467/2017, mesmo após a vigência da reforma trabalhista.

Confira-se:

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA REFORMA TRABALHISTA. CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE.Debate-se acerca dos contratos de trabalho firmados antes de 11/11/2017 e que se encontram em vigor para efeito de aplicação da Lei 13.467/2017. O Tribunal Regional rejeitou a pretensão da reclamada que visava limitar o direito à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 por entender que a supressão de horas in itinere não alcança os contratos de trabalho em curso. Decidiu, portanto, que, enquanto houver fornecimento de transporte pelo empregador, o empregado admitido antes da vigência da referida lei tem direito às horas in itinere, não havendo que se limitar a condenação até 11/11/2017. São duas as razões pelas quais deve prevalecer a compreensão - adotada pelo Regional - de ser inadmissível restringir o direito a horas in itinere ao período anterior à Lei n. 13.467/2017: a) a lei não pode incidir sobre relações contratuais em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito, e salvo quando sobrevém norma mais favorável (ao titular de direito fundamental) que comporte, por isso, aplicação imediata (art. , § 1º, da Constituição); b) a parcela salarial, porque integra o núcleo de irredutibilidade na contraprestação pecuniária devida em razão do trabalho, não pode ter a sua natureza retributiva modificada por lei, sob pena de violar-se direito adquirido. É de se manter a decisão do Tribunal Regional que consignou a tese de que a supressão de horas in itinere não alcança os contratos de trabalho em curso. Agravo de instrumento não provido.

(AIRR 1102-52.2016.5.06.22.0101. Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho. 6ª Turma. Julgado em 11.03.2020)

A despeito de tudo que está sendo dito, o fato é que os demais membros deste órgão julgador entendem que as novas disposições normativas traçadas pela cognominada reforma trabalhista são aplicáveis imediatamente aos contratos em vigor, mesmo que celebrados antes da vigência dessa lei. E, diante disso, curvo-me ao entendimento da maioria, prestigiando o princípio da colegialidade e da unidade de convicção, especialmente porque, neste instante, a decisão acima ainda é isolada não se podendo conferir a mesma uma tendência jurisprudencial.

Nego provimento.

Do acúmulo de funções

A trabalhadora demarca que, embora contratada para ser repositora de mercadorias, acumulava a função de vendedora, circunstância que deve lhe render um plus salarial mais respectivos reflexos.

A sentença vergastada rejeitou a pretensão autoral, com base nos seguintes fundamentos (fl. 793):

Como se pode ver, enquanto promotora, cabia à Reclamante, precipuamente, organizar o estoque, repor produtos em gôndolas, limpar referidas gôndolas, precificar o produtos, verificar mercadorias com vencimento próximo e fazer pedidos no âmbito interno da loja, solicitando que a mercadoria fosse deslocada do centro de distribuição. No que diz respeito às vendas em si, o que o repositor podia fazer, pelo que posso concluir do conjunto da prova produzida, era proceder ao levantamento das necessidades da loja, porquanto lidava diretamente com o estoque, e sugerir determinado pedido ao comprador, a fim de que essa informação fosse repassada ao vendedor que, então, emitia o pedido pelo . Assim, o pedido não era formalmente notebook confeccionado pelo repositor, que também não negociava preço nem tinha acesso ao sistema de vendas da empresa (no notebook). Com efeito, parece-me certo que a alteração das funções cometidas ao empregado ou a imposição de múltiplas atividades ao empregado é possibilidade que se insere no poder diretivo do empregador (jus variandi), não havendo qualquer irregularidade nisso.

Pois bem.

Primeiramente, para analisar a temática relativa a acúmulo de funções, é preciso considerar algumas premissas a respeito da relação jurídica de emprego.

O contrato de trabalho é um pacto comutativo e sinalagmático. A comutatividade é característica desse negócio jurídico porque os sujeitos integrantes do contrato sabem previamente, quando da celebração do pactuado, as prestações que devem realizar. O sinalágma, por sua vez, informa que as prestações pré-estabelecidas são recíprocas e equivalentes. Vale dizer, as atividades exercidas correspondem ao salário estabelecido previamente entre as partes.

A partir do momento em que ocorre uma alteração unilateral no contrato e o empregado passa a desempenhar tarefas que superam aquelas para as quais foi contratado, em quantidade ou complexidade, emerge um desequilíbrio contratual, surgindo uma onerosidade excessiva para o trabalhador, pois o salário previamente estabelecido não serve de retribuição/contraprestação para esse novo espectro de prestações.

Logo, para examinar a existência do acúmulo de funções, o operador do direito deve investigar se a função para a qual o empregado foi contratado corresponde/equivale ao universo de tarefas efetivamente desempenhadas.

Quando não houver descrição específica das atividades no contrato, em regulamento empresarial ou normas coletivas, essa análise deve partir do bom senso e razoabilidade. É preciso enxergar que para qualquer função, existe um universo de tarefas principais e acessórias para as quais o empregado se obrigou a desempenhar quando da celebração do contrato. Somente se as atividades realizadas superarem esse universo de tarefas é que despontará o acúmulo de funções, já que presente um desequilíbrio contratual.

Destaque-se ainda que o art. 456, parágrafo único, da CLT explica que, não havendo cláusula expressa que indique as tarefas que devem ser desempenhadas pelo contratado, considera-se que se obrigou a todas aquelas compatíveis com sua condição pessoal. A condição pessoal, desse modo, é o critério legal para verificar se há desequilíbrio contratual decorrente de onerosidade excessiva (realização de prestação - tarefas - que não encontram contraprestação). Condição pessoal diz respeito a qualificação profissional do obreiro, aos atributos físicos e intelectuais que possui e a compatibilidade das tarefas com a função.

Na espécie, o conjunto fático-probatório não atesta a ocorrência do acúmulo funcional.

Note-se, em primeiro lugar, que a relação empregatícia foi pactuada para que a recorrente ocupasse a função de repositora de mercadorias, conforme se extrai do documento de fl. 348.

No que diz respeito à prova testemunhal, houve a colheita do depoimento de Micheline de Oliveira e Rumenique de Carvalho, que disseram, quanto à questão em debate, o seguinte:

que tiravam pedidos nas lojas em que trabalhavam; que inseria o pedido no aparelho chamado Gescon; que esse sistema era usado pelo Bompreço; que no Carrefour tratavam direto ao comprador; que repassavam as necessidades da loja; que também negociavam ponto extra para reposição em loja; que a Nestle tem vendedor registrado; que esses vendedores visitavam a loja para saber como é que estava; que repassavam para os vendedores as informações sobre as negociações; que os vendedores fazem uso de notebook; que acredita que nesse notebook haja sistema de pedido; que passavam para o vendedor as necessidades da loja no que diz respeito a produtos, inclusive se havia produtos próximos ao vencimento; (...) que via os produtos com data de vencimento próxima para ficar na frente; que limpavam prateleiras e faziam exposição de produtos; que precificavam os produtos; que verificavam se os estoque físico batia com o virtual; que isso era feito do depósito em companhia do segurança; que tudo isso era feito em toda a loja; que essas sempre foram suas atividades (...) que a depoente podia negociar preços de produtos; que também preenchia formulário de vendas; que competia à depoente passar para a gerência da loja ou para aquele que era responsável pelas compras as necessidades da loja; que essa pessoa então realizaria o pedido; que o juiz indagou a testemunha por intermédio de quem então a loja adquiria produtos à Nestle, tendo ela respondido pelo vendedor;

que fazia reposição de mercadorias, sugestão de pedidos a gerentes e encarregados de loja, limpeza da gôndola em que devia ser exposto o produto; que essa equipe trabalhava com chocolates Garoto; (...) que a empresa conta com uma equipe de vendas; que essa equipe de vendas é responsável por negociações nos centros de distribuição nas redes de loja; que esses vendedores são atendidos pelos compradores; que os vendedores se relacionavam com a equipe de promotores e repositores; que os repositores faziam solicitação de mercadoria do estoque da própria loja, e então a solicitação era enviada pelo sistema interno da loja para o centro de distribuição; que o repositor fazia o levantamento da necessidade da loja;

Da avaliação holística do conjunto fático-probatório, considerando-se sobretudo o disposto na prova testemunhal, verifica-se que a parte demandante não acumulava a função de repositora de mercadorias com o mister de vendedor. Havia uma dinâmica na qual a repositora avaliava as necessidades relacionadas à reposição de produtos e os vendedores eram os empregados que, efetivamente, negociavam e viabilizavam a realização da venda.

Por isso, não há como considerar que a obreira desenvolvia atividades que superavam aquelas para as quais foi contratada, estando correta a sentença.

Nego provimento.

Da categoria profissional. Enquadramento sindical.

A obreira apelou argumentando que era repositora de vendas, fazendo parte da categoria profissional representada pelo Sindicato dos Empregados no Comércio do Recife, não pelo Sindicato dos Empregados da Indústria Alimentícia.

A sentença vergastada decidiu a questão a partir da seguinte ratio decidendi (fl. 797):

A Reclamada, de sua parte, assim como a primeira empregadora, Chocolates Garoto, tem por atividade preponderante o fabrico de produtos alimentícios (fl. 303), de modo que se enquadra na categoria econômica das indústrias alimentícias

Examina-se.

O texto celetista indica que a categoria profissional é definida a partir da similitude de condições de vida. Essa similitude se observa a partir da realização de profissão ou trabalho afins, em emprego exercido na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas (art. 511, § 2º, da CLT).

A investigação da categoria profissional, com efeito, depende da identificação da categoria econômica do empregador (formando-se os sindicatos "verticais"), salvo no caso de categorias profissionais diferenciadas, que não diz respeito ao caso em estudo (sobretudo porque a obreira não era vendedora, como se viu no capítulo que tratou do acúmulo de funções).

Apenas para registro e maior esclarecimento, frise-se, obiter dictum, que este modelo de agregação de trabalhadores (categoria diferenciada) se forma a partir da profissão ou ofício exercido, situação na qual são criados os sindicatos "horizontais". Os integrantes das categorias diferenciadas são obreiros que exercem a profissão para diversas espécies de empregadores, os quais, por sua vez, pertencem a diversas categorias econômicas, mas isto não repercute sobre a definição da categoria diferenciada.

Dito isso, esclareça-se que o modelo de agregação de trabalhadores definido pela expressão social elementar "categoria profissional", está intrinsecamente ligado à categoria econômica. Vale dizer, a categoria profissional é o "espelho", a face oposta, da categoria econômica. Maurício Godinho Delgado ilumina o ensinamento: "O ponto de agregação na categoria profissional é a similitude laborativa, em função da vinculação a empregadores que tenham atividades econômicas idênticas, similares ou conexas. A categoria profissional, regra geral, identifica-se, pois, não pelo preciso tipo de labor ou atividade que exerce o obreiro (e nem por sua exata profissão), mas pela vinculação a certo tipo de empregador." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15ª ed. São Paulo: LTr, 2016. Página 1472).

A carta obreira impõe que para revelar a categoria econômica (e, por consequência, desvelar a categoria profissional), o exegeta deve observar qual a atividade preponderante desempenhada pelo empreendedor. As atividades idênticas, similares ou conexas constituem o vínculo social apto a identificar uma categoria econômica (art. 511, § 1º, da CLT). Há, nesses casos, solidariedade de interesses econômicos.

Abre-se um parêntese apenas para frisar que, com toda obviedade, a consolidação não se apega ao objeto social descrito em atos constitutivos das sociedades. Não é esse o fenômeno central que importa para a identificação da categoria econômica. Consoante afirmado nas linhas transatas, a atividade preponderante efetivamente desempenhada pelos atores econômicos é o elemento descortinador da categoria econômica. Incidência da primazia da realidade. Aliás, registre-se também que, não havendo uma atividade preponderante, caso de empresas que atuam de modo multidimensional no mercado econômico, o empregador pertencerá, concomitantemente, a mais de uma categoria econômica, como bem impõe o art. 581, § 1º, da CLT:

Art. 581. (...)

§ 1º Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma elas seja preponderante, cada uma dessas atividades será incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, na proporção das correspondentes operações econômicas, fazendo a devida comunicação às Delegacias Regionais do Trabalho, conforme localidade da sede da empresa, sucursais, filiais ou agências.

No caso sob exame, observo que o contrato social (fls. 303/304), bem como a consulta realizada no sistema da receita federal com base no princípio da conexão (https://servicos.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp acesso em 06.04.2021 12:52), revelam que a NESTLE atua, concomitantemente, em duas atividades preponderantes: indústria e comércio atacadista.

Na prova documental, que não encontra elementos contrários nos autos, consta que a atividade econômica desenvolvida diz respeito, entre outras, à fabricação de laticíneos, produtos à base de café, alimentos e pratos prontos e embalagens metálicas, dentre outros. Também consta que a NESTLE desenvolve a atividade de comércio atacadista de alimentos para animais, café torrado, moído e solúvel, produtos alimentícios em geral, medicamentos e drogas de uso humano, cosméticos e produtos de perfumaria, produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar, além de se dedicar também ao comércio varejista de produtos alimentícios em geral, dentre outros.

Ou seja, está claro que a NESTLE desenvolve mais de uma atividade econômica preponderante, não sendo empresa que atua apenas no setor industrial, porque possui intensa e larga atuação no âmbito comercial.

E, no caso dos autos, viu-se que a repositora de mercadorias desenvolvia atividade atrelada à atuação comercial da empresa, não à área industrial.

Isso significa que as convenções coletivas acostadas aos autos pela trabalhadora, celebradas pelo Sindicato dos empregados no comércio do Recife e o Sindicato do comércio atacadista de gêneros alimentícios do Recife, é aplicável à relação jurídica mantida entre autora e réu.

Dou provimento ao recurso ordinário obreiro para declarar que as convenções coletivas de trabalho acostadas aos autos pela reclamante, celebradas pelo o sindicato dos empregados no comércio do Recife e o sindicato do comércio atacadista de gêneros alimentícios do Recife (e outros) é aplicável à relação jurídica travada entre as partes. Por corolário, determino a aplicação do adicional convencional para as horas extras deferidas nesta demanda.

Do adicional de insalubridade

A recorrente, em razão da sujeição à trabalho em ambiente artificialmente frio, com transições constantes para ambiente em temperatura natural, postula o deferimento do adicional de insalubridade de 40% calculado sobre as parcelas salariais da trabalhadora, bem como os reflexos derivados desse adicional.

O MM. juízo a quo concluiu que o conjunto de provas revelou que a trabalhadora não estava exposta ao agente físico frio de modo habitual ou intermitente, realizando seu ofício em antecâmeras de frutas e legumes de forma apenas eventual e que possuem temperaturas mais elevada, quando comparadas às câmeras frigoríficas.

Ao reexame.

Inicialmente, convém demarcar que, arguida a insalubridade em juízo, há norma justrabalhista que impõe a realização de perícia (art. 195, § 2º, da CLT). É certo também que, tendo o ordenamento jurídico pátrio adotado o sistema da persuasão racional (art. 94, IX, da CRFB e art. 371 do CPC), o julgador não está vinculado à prova técnica.

Ocorre, entretanto, que a desconsideração do laudo pericial somente pode ser realizada de modo legítimo caso os autos possuam outros elementos probatórios suficientes para demonstrar o equívoco do expert.

Em razão dessas premissas, é essencial examinar a prova técnica produzida nestes autos.

À fl. 674 do laudo pericial, o expert divisa que no período da Páscoa (por 55 dias no ano) a trabalhadora adentrava em câmaras resfriadas, sem uso de EPI adequado, para organizar os produtos comercializados nessa época do ano. Frisou o perito que essa atividade era realizada de modo habitual ou intermitente.

No quesito 2 formulado pela apelada, o perito explicou que a base fática utilizada para o laudo pericial decorreu de informações colhidas da própria reclamante.

Com base nesse contexto, a prova pericial concluiu que a trabalhadora faria jus ao adicional de insalubridade em grau médio no período que compreende a quarta-feira de cinzas e uma semana após a páscoa (55 dias por ano).

Ocorre, entretanto, que a prova testemunhal produzida pelo demandado acabou contrariando esse cenário fático, porque a testemunha explicou que "apenas na eventualidade de a mercadoria quando do descarregamento ter sido encaminhada equivocadamente para a câmara fria quando recebida durante a noite é que havia a necessidade de o repositor pela manhã, tirar essa mercadoria de lá e acondicioná-la adequadamente", situação que revela o contato meramente eventual com o agente insalubre.

Sobre as informações prestadas pela prova testemunhal produzida pela parte demandante, quanto ao tema em análise, o ilustre juízo singular destacou que o depoimento da "testemunha apresentada pela Reclamante, por sua vez, contrariando as declarações da própria Autora e buscando nitidamente favorecê-la - intenção esta que o Juízo pôde constatar ao longo da colheita de todo o depoimento, escorregadio".

Como o magistrado de primeiro grau colhe diretamente e pessoalmente a prova oral, o juiz possui uma percepção superior àquela extraída da simples leitura dos autos, devendo ser prestigiada sua valoração probatória a respeito dos esclarecimentos feitos pela testemunha, conforme o princípio da imediação.

Assim, reputo adequada a decisão de origem, já que há elementos probatórios suficientes para descaracterizar o laudo técnico.

Por corolário, também fica negado o deferimento do intervalo previsto no art. 253 da CLT, já que não constatado o trabalho de movimentação contínua de mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice-versa.

Nego provimento.

Da jornada de trabalho (análise conjunta)

A reclamante hostiliza o comando decisório que lhe negou o intervalo intrajornadas. Destaca que há prova testemunhal demonstrando cabalmente que o gozo do período de descanso era de apenas 30 minutos, circunstância que deve despontar no deferimento do intervalo mais o respectivo adicional convencional. Frisa que deve haver a concessão de 1 hora de intervalo, conforme consagrado na Súmula 437 do TST, considerando-se ainda a natureza jurídica salarial da parcela, sendo deferidos os reflexos sobre as demais parcelas salariais. Quanto à base de cálculo das horas extras deferidas, pretende a reforma do decisum a fim de que todas as parcelas salariais componham a base das horas extras. Com o aumento da base de cálculo das horas extras, postula os reflexos da base alargada sobre o RSR e, posteriormente, sobre as demais parcelas.

A NESTLE, por sua vez, defende que a recorrida, repositora de vendas, era trabalhadora externa com jornada de trabalho insuscetível de controle, razão pela qual estava sujeita ao disposto no art. 62, I, da CLT. Destaca que a apelada tinha ciência dessa condição desde o momento da contratação. Frisa que a prova oral foi clara sobre a inexistência do controle da jornada. Argumenta ainda que a jornada arbitrada pelo magistrado sentenciante é inverossímil. Diante disso, o pleito relativo à jornada de trabalho deve ser julgado improcedente.

Vejamos.

A exceção prevista no art. 62, I, da CLT somente encontra espaço quando demonstrado que o trabalho externo, pela forma em que é desenvolvido, inviabiliza o controle patronal da jornada de trabalho. Não basta a mera inexistência do controle, é preciso que essa fiscalização seja inviável.

No caso, não há maiores dúvidas sobre a facilidade de ser realizado o controle da jornada, uma vez que o labor era realizado em estabelecimentos comerciais (supermercados) de clientes do réu (fato incontroverso). Essa circunstância revela que o controle da jornada era viável. Além disso, a própria prova testemunhal produzida pelo demandado destacou que havia a assinatura de um livro de entrada e saída dos repositores do mercado, sendo evidente a existência de um controle da jornada. Mais que isso: nos estabelecimentos comerciais existiam supervisores da repositora, o que torna insuperável a conclusão de controle da jornada.

Acertada, portanto, a conclusão firmada na sentença de que o art. 62, I, da CLT não tem aplicação ao caso.

Em relação ao horário de trabalho, o magistrado sentenciante cravou o entendimento de que a ausência de impugnação específica quanto ao horário de início e término do labor despontaria na ocorrência de fato incontroverso quanto à jornada desempenhada, situação que retiraria o horário de início e término do labor do thema probandum. Vale dizer, por ser suposto fato incontroverso, não seria fato objeto de prova, em conformidade com o que dispõe o art. 374, III, do CPC.

Após reflexão aprofundada, comungo com o entendimento exposto na sentença. É que a partir do instante em que o réu argui uma exceção material em sua contestação (enquadramento da trabalhadora no art. 62, I, da CLT), há uma arguição de um fato impeditivo do direito da reclamante. Nessa espécie de objeção, o réu não nega o fato constitutivo, mas opõe outro capaz de impedir os efeitos pretendidos pela parte demandante.

Ora, afastada a tese de que a empregada seria trabalhadora externa insuscetível de controle da jornada, então remanesce como verdadeira a alegação autoral a respeito do horário de trabalho.

Tratando-se de fato que se revela incontroverso, então sua ocorrência é indiscutível e independe de prova.

Quanto à jornada reconhecida, o juízo de origem fez prevalecer a jornada da inicial, dizendo o seguinte:

Vistos, assim, os contornos da litiscontestatio, é de se reconhecer que, ao longo do período não atingido pela prescrição, a Reclamante, conforme a inicial, laborava, normalmente, das 7:30 às 19:30 horas, de segunda a sexta-feira, inclusive feriados, com 1 hora de intervalo, e, aos sábados, das 8 às 12 horas; e especificamente, nos 45 dias que antecediam a Páscoa, bem como nos 15 dias que antecediam o Natal e o Dia das Mães, de cada ano, a Reclamante laborava das 8 às 24 horas, com intervalo intrajornada de 1 hora.

Diversamente do que defende a reclamada-recorrente, a jornada reconhecida como fato incontroverso não é inverossímil. Eventual conclusão dessa espécie apenas premiaria o empregador e lhe faria enriquecer ilicitamente.

Mesmo sendo extenuante, jornadas dessa estirpe ainda são realizadas na sociedade contemporânea, que se pretende civilizada, mas infelizmente ainda convive com trabalho que não pode ser considerado decente.

Em relação ao intervalo intrajornada, a parte autora alegou na inicial que teria gozado apenas 30 minutos por dia. Como dito antes, esse fato é incontroverso. Por isso, não depende de prova. Mas, mesmo se fosse esse o caso, o juízo de origem disse que a prova foi dividida nesse ponto, situação que conduz à conclusão de prevalência daquilo que foi firmado na exordial.

Por isso deve-se dar guarida ao recurso obreiro nesse ponto. Como exposto em capítulo antecedente, a Lei 13.467/2017 tem aplicação imediata, devendo-se respeitar as situações consolidadas antes de sua vigência, não aplicando a norma retroativamente. Ou seja, prevalece nesta Turma que os fatos pretéritos são regulados pelas normas, inclusive entendimentos sumulados, vigente à época dos fatos (tempus regit actum).

A respeito da base de cálculo das horas extras, o magistrado se pronunciou do seguinte modo:

Para apuração do salário-hora normal, em todo caso, utilize-se o divisor 220 sobre o salário básico pago à empregada, observada a evolução de seu valor. Em se tratando de horas extras realizadas em horário noturno, insira-se em sua base de cálculo o adicional noturno deferido, no termos da OJ 97 da SDI-1 do TST. Esclareço que não há outras verbas, segundo os contracheques, que devam ser inseridas na base de cálculo dos títulos deferidos neste tópico.

Como não houve o deferimento do adicional de insalubridade e nos contracheques não existem outras parcelas que são base de cálculo das horas extras, acertada a sentença ao determinar o cômputo a partir do salário básico mais adicional noturno nos períodos em que houve esse deferimento.

Quanto aos reflexos das horas extras, a sentença também fica endossada nesse ponto, pois fez incidir a OJ 394 do TST de forma adequada, e deferiu as repercussões em conformidade com o efeito circular expansionista dos salários.

Assim, nego provimento ao apelo patronal e dou provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar a demandada ao pagamento de 1 hora de intervalo intrajornada pelo trabalho realizado de segunda à sexta, no período contratual que antecedeu a vigência da Lei n. 13.467/2017 e para condenar a reclamada a pagar 30 minutos por dia de trabalho realizado de segunda à sexta, no período em que a relação jurídica esteve em vigor após a reforma trabalhista. O intervalo de apenas 30 minutos deverá ser considerado ainda para apuração das horas extras, conforme parte final do item I da Súmula 437 do TST. Deferem-se os reflexos do intervalo intrajornada sobre RSR, aviso prévio, FGTS mais 40%, 13º salários e férias mais 1/3.

Da conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário. Ausência de requerimento da trabalhadora. Direito potestativo.

Quanto às férias, a reclamante destaca que o empregador impunha a conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário sem que a trabalhadora tivesse interesse na venda das férias. Por isso, o empregador deve ser condenado a pagar o período 10 dias por ano em dobro a título de descanso anual não gozado regularmente.

O juiz sentenciante disse que não há provas suficientes para demonstrar que a trabalhadora era forçada a converter 1/3 de férias em abono pecuniário.

Pois bem.

Inicialmente, convém citar o dispositivo celetista que regula a matéria:

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

A conversão de 1/3 das férias em abono pecuniário é direito potestativo do empregado, que deve realizar o requerimento da conversão em até 15 dias antes do término do período aquisitivo.

A prova testemunhal produzida pela recorrida não esclareceu de modo adequado se a trabalhadora realizou o requerimento de conversão ou a "venda" de 1/3 das férias decorreu de ato unilateral patronal.

Tanto assim, que naquele depoimento consta apenas que "nunca soube de imposição da empresa para que os repositores tirem férias de apenas 20 dias". Não saber da informação não significa, evidentemente, que os fatos não poderiam ocorrer.

E, veja-se bem, é ônus patronal demonstrar que a conversão ocorreu em virtude de requerimento obreiro.

Como há prova nos autos (conforme escrito na própria sentença - fl. 814) de que a empregada gozou apenas 20 dias de férias em 2014 e 2015, então era incumbência do demandado provar que houve requerimento da conversão das férias. Afinal, o ordinário é o gozo regular do descanso anual de 30 dias, sendo a conversão questão extraordinária e que deve ser demonstrada para conclusão de adimplemento regular do direito autoral (fato extintivo do direito vindicado).

A conversão de 1/3 das férias por sponte propria patronal não pode ser admitida, ante o prejuízo do direito fundamental ao descanso anual, que somente poderia ter seus dias reduzidos por escolha expressa da trabalhadora.

Dou provimento ao recurso ordinário para condenar a reclamada ao pagamento de 10 dias de férias não gozadas, em dobro, nos anos de 2014 e 2015.

Dos honorários de sucumbência

A reclamante pede a exclusão dos honorários de sucumbência aos quais foi condenada a pagar, uma vez que é beneficiário da justiça gratuita e postula a majoração para 15% dos honorários devidos à advogada da obreira.

Este órgão julgador tem decidido reiteradamente que os honorários de sucumbência devidos pelo beneficiário da justiça gratuita devem permanecer em condição de exigibilidade suspensa.

Vejamos o que preceitua o art. 794-A, § 4º, da CLT, inserido pela Lei n. 13.467/2017, cognominada de "reforma trabalhista", dispositivo que é objeto de análise neste caso:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 4ºVencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

É preciso dizer que a condenação do beneficiário da justiça gratuita ao pagamento de honorários de sucumbência, em verdade, não agride a Lex Legum. E tanto é assim que nas relações civis essa situação já existe há tempos, sem que se fale em transgressão ao acesso à justiça.

A violação do Texto Republicano, deveras, ocorre com a possibilidade de o credor receber os honorários a partir dos valores percebidos pelo beneficiário no processo em que ocasionou a fixação da verba honorária ou dos valores percebidos em outro processo, nos moldes previstos pelo § 4º supracitado.

Esta Corte vem decidindo que os honorários têm exigibilidade suspensa durante 02 anos, salvo se o credor demonstrar que a situação de hipossuficiência não permanece, hipótese na qual se permite a execução.

Esse entendimento foi primeiramente adotado em sede de composição plenária, quando do julgamento do processo n. 0000692-16.2017.5.06.0000.

Na ocasião, houve verdadeira interpretação conforme a Constituição do art. 790-A, § 4º, da CLT, tendo o Tribunal Pleno compreendido que para harmonizar o disposto no novel dispositivo celetista com o postulado constitucional do acesso à justiça, os honorários de sucumbência somente seriam exigíveis se o credor demonstrar que a situação de hipossuficiência chegou ao fim.

Vale dizer, mesmo se o reclamante tiver créditos a receber neste processo, ou em qualquer outro, os honorários do advogado do reclamado somente são exigíveis se o trabalhador deixar de ser economicamente hipossuficiente.

Vejamos o teor do julgamento do Plenário desta Corte, mencionado anteriormente:

"Nada obstante, pressupondo que o ordenamento jurídico compõe um todo, sem incompatibilidades, e que a melhor interpretação a ser dada ao referido dispositivo legal seja a sistemática, bem assim em conformidade com a Constituição Federal, em especial com a promessa de assistência integral e gratuita (art. 5º, LXXIV) e o direito fundamental de acesso à justiça (art. 5º, XXXV), admito que, na espécie, a despeito da responsabilização do demandante, enquanto beneficiário da justiça gratuita, pela quitação dos honorários advocatícios em favor do patrono do demandado, a exigibilidade desse crédito se encontra suspensa, apenas se tornando exigível se, dentro do prazo de até dois anos após o trânsito em julgado da constituição dele, for comprovado, pela parte interessada,"que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade"da justiça.

A efetiva percepção de créditos pelo beneficiário da justiça gratuita sucumbente neste processo judicial, ou em qualquer outro, é uma circunstância que, mediante avaliação no caso concreto, poderá ser suficiente para demonstrar o desaparecimento da condição de hipossuficiência econômica e autorizar a exigibilidade da responsabilidade da parte no pagamento dos honorários advocatícios.

A prova, entretanto, deverá ser contundente a atestar que a percepção de dinheiro por meio judicial transmudou a condição econômica da parte (caso já não tenha sido transmudada antes, por outra razão) a ponto de ela deixar de ostentar a insuficiência de recursos necessária à manutenção da qualidade de beneficiários da justiça gratuita e desde que, ressalto, respeitado o prazo de dois anos alhures mencionado. (BRUXEL, Charles. A Reforma Trabalhista e a Justiça Gratuita: Soluções Interpretativas para Garantir o Acesso à Jurisdição Laboral Após a Lei 13.467/2017. Disponível em: < http://ostrabalhistas.com.br/reforma-trabalhistaejustica-gratuita-solucoes-interpretativas-para-garantiroacesso-jurisdicao-laboral-apos-lei-13-4672017/ >. Acesso em: 15 de maio de 2018)"

Assim, considerando que a apelante é detentora do beneplácito e o juízo singular já determinou a suspensão da exigibilidade da parcela, não há como modificar o decisum.

No que diz respeito ao patamar dos honorários de sucumbência fixados pelo juízo monocrático em favor da patronesse da obreira (10% sobre o valor que resultar da liquidação de sentença), entendo que o percentual arbitrado é justo e condizente com o grau de zelo e complexidade da demanda, motivo pelo qual o mantenho.

Nego provimento.

Dos juros de mora

A obreira hostiliza a utilização da SELIC como índice que, a um só tempo, corrige monetariamente a dívida e aplica juros moratórios pelo atraso.

Esta corte está vinculada à decisão proferida pelo Pretório Excelso quanto ao tema na ADC 58, motivo pelo qual não há como deixar de seguir a norma imposta pelo Supremo, ainda que esta corte regional eventualmente a considere injusta ou incompatível com o ordenamento jurídico.

Nego provimento.

Recurso da parte reclamada (matéria remanescente)

Da multa por embargos de declaração manifestamente procrastinatórios

A reclamada combate a condenação ao pagamento de multa por manejo de embargos de declaração procrastinatórios. Afirma que "a sentença de mérito efetivamente acastelou contradição em suas disposições" (...) tendo divisado logo em seguida que "a magistrada equivocou-se ao julgar parcialmente procedente o pleito que foi matéria de embargos, uma vez que os documentos e previsão normativa anexados aos autos corroboram com a tese patronal" (...) "atesta-se, com isso, a inexistência do intuito procrastinatório".

O recurso não merece ser acolhido.

O apelo patronal sequer retrata adequadamente a questão que foi ventilada nos embargos de declaração manejados perante o juízo de origem.

Nos aclaratórios de fls. 824/827 o então embargante afirmou que a sentença havia sido omissa quanto ao pedido de notificação exclusiva do advogado do reclamado.

A sentença de fls. 895/896, por seu turno, divisou que a questão já havia sido regularmente enfrentada em audiência (fl. 548), ocasião em que o juízo determinou que a secretaria observasse o requerimento de intimação exclusiva, na forma da Súmula 427 do TST.

Ora, tendo o então embargante manejado aclaratórios para sanar questão que, em absoluto, não havia sido omissa, então é possível concluir que o intuito do recurso horizontal foi manifestamente procrastinatório, devendo ser mantida a multa aplicada.

Nego provimento.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário do réu e dou provimento parcial ao recurso ordinário da trabalhadora para declarar que as convenções coletivas de trabalho acostadas aos autos pela reclamante, celebradas pelo o sindicato dos empregados no comércio do Recife e o sindicato do comércio atacadista de gêneros alimentícios do Recife (e outros) é aplicável à relação jurídica travada entre as partes. Por corolário, determino a aplicação do adicional convencional para as horas extras deferidas nesta demanda. Ainda provejo parcialmente o recurso ordinário autoral para condenar a reclamada ao pagamento de 10 dias de férias não gozadas, em dobro, nos anos de 2014 e 2015; para condenar a demandada ao pagamento de 1 hora de intervalo intrajornada pelo trabalho realizado de segunda à sexta, no período contratual que antecedeu a vigência da Lei n. 13.467/2017 e para condenar a reclamada a pagar 30 minutos por dia de trabalho realizado de segunda à sexta, no período em que a relação jurídica esteve em vigor após a reforma trabalhista. O intervalo de apenas 30 minutos deverá ser considerado ainda para apuração das horas extras, conforme parte final do item I da Súmula 437 do TST. Deferem-se os reflexos do intervalo intrajornada sobre RSR, aviso prévio, FGTS mais 40%, 13º salários e férias mais 1/3. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$ 10.000,00. Custas majoradas no importe de R$ 200,00. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT declaro que as o intervalo intrajornadas no período anterior à vigência da Lei 13.467/2017 possui natureza jurídica salarial e no período contratual subsequente tem taxonomia indenizatória, assim como o dobro das férias deferido.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do réu e dar provimento parcial ao recurso ordinário da trabalhadora para declarar que as convenções coletivas de trabalho acostadas aos autos pela reclamante, celebradas pelo sindicato dos empregados no comércio do Recife e o sindicato do comércio atacadista de gêneros alimentícios do Recife (e outros) é aplicável à relação jurídica travada entre as partes. Por corolário, determinar a aplicação do adicional convencional para as horas extras deferidas nesta demanda. Ainda prover parcialmente o recurso ordinário autoral para condenar a reclamada ao pagamento de 10 dias de férias não gozadas, em dobro, nos anos de 2014 e 2015; para condenar a demandada ao pagamento de 1 hora de intervalo intrajornada pelo trabalho realizado de segunda à sexta, no período contratual que antecedeu a vigência da Lei n. 13.467/2017 e para condenar a reclamada a pagar 30 minutos por dia de trabalho realizado de segunda à sexta, no período em que a relação jurídica esteve em vigor após a reforma trabalhista. O intervalo de apenas 30 minutos deverá ser considerado ainda para apuração das horas extras, conforme parte final do item I da Súmula 437 do TST. Deferem-se os reflexos do intervalo intrajornada sobre RSR, aviso prévio, FGTS mais 40%, 13º salários e férias mais 1/3. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$ 10.000,00. Custas majoradas no importe de R$ 200,00. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT declarar que as o intervalo intrajornadas no período anterior à vigência da Lei 13.467/2017 possui natureza jurídica salarial e no período contratual subsequente tem taxonomia indenizatória, assim como o dobro das férias deferido.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que na 12ª Sessão Ordinária (telepresencial) realizada no vigésimo oitavo dia do mês de abril do ano de 2021, sob a Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador do Trabalho FÁBIO ANDRÉ DE FARIAS, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores PAULO ALCÂNTARA e SOLANGE MOURA DE ANDRADE, bem como da representante do Ministério Público do Trabalho, MARIA ÂNGELA LOBO GOMES, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

A advogada Liliana de Lima Soares acompanhou o julgamento.

Certifico e dou fé.

Martha Mathilde F. de Aguiar

Chefe de Secretaria

Assinatura

FABIO ANDRE DE FARIAS
Relator

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