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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Turma

Publicação

15/09/2020

Julgamento

15 de Setembro de 2020

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-6_RO_00005354820195060008_8b16d.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO N. 0000535-48.2019.5.06.0008 (RO)

Órgão Julgador: 2.ª Turma

Relatora: Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo

Recorrente: EXATA ENGENHARIA LTDA

Recorrido: UNIÃO FEDERAL

Advogados: Antônio Henrique Neuenschwander e Maria Alice Marinho Campos Lopes

Procedência: 8.ª Vara do Trabalho de Recife (PE)

EMENTA

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO QUE OBEDECE AOS REQUISITOS LEGAIS. O auto de infração representa ato administrativo presumidamente legítimo, lavrado por órgão fiscalizador competente. O auditor do trabalho desenvolve, neste aspecto, poder de polícia, capaz de evitar acidentes de trabalho e de apurar irregularidades no desenvolvimento das atividades econômicas que venham a ser praticadas pelas sociedades empresárias. A anulação de um auto de infração só é possível em casos tais que o comportamento advindo do procedimento administrativo seja suficiente para afastar a presunção de legitimidade e gerar ofensa grave e indevida ao autuado. Na hipótese, observados os critérios legais para aplicação da penalidade, não é possível acolher a pretensão recursal para a declaração de nulidade do auto de infração. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por EXATA ENGENHARIA LTDA contra Decisão proferida pela MM. 8.ª Vara do Trabalho de Recife (PE), por meio da qual foram julgados improcedentes os pedidos formulados na Ação Anulatória de Auto de Infração ajuizada pela ora Recorrente em desfavor da UNIÃO FEDERAL, conforme fundamentação da Sentença de fls. 567/570.

Embargos de Declaração acolhidos às fls. 586/587.

Nas razões recursais, produzidas nas fls. 594/602, a Recorrente persegue a declaração de nulidade do auto de infração. Alega que "sofreu grandes prejuízos diante de todas as diversas ilicitude provocadas pelos Auditores fiscais, ao quais emitiram autos de infrações fundamentados por uma única (e equivocada) razão. Além disso, procederam com o processo administrativo de forma atentadora aos princípios constitucionais como o direito à ampla defesa e ao contraditório" (fl. 596). Assegura que, além do manifesto cerceio ao direito de defesa durante o processo de fiscalização, o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio dos Auditores Fiscais, cometeu grave erro ao deixar de conhecer a defesa ofertada pela Empresa em face da ausência de autenticação da cópia do contrato social. Considera violado o princípio do contraditório e da ampla defesa. Invoca aplicação do entendimento consolidado por meio da OJ n. 255 do TST. Destaca não ter sido oportunizada a regularização da representação. Enfatiza que a exigência para autenticação de documentos depende de autorização legal (art. 5.º, II, da CR). Requer, assim, a declaração de nulidade da decisão administrativa. Prossegue, negando a prática de ato infracional. Esclarece que o cálculo do repouso semanal remunerado apresentado no auto de infração não corresponde aos critérios estabelecidos nas Convenções Coletivas de Trabalho, segundo as quais "a diferença do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras, adicionais noturnos e produtividade deverão ser apurados à base de 1/6 (um sexto) e não na relação dias úteis e dias de repouso" (fl. 600). Aponta, na sequência, erro de cálculo quanto à incidência da diferença do repouso semanal remunerado pela prestação de horas extras sobre o FGTS, em afronta à OJ n. 394 da SDI I do TST. Descreve, por fim, haver erro no cálculo por não ter sido observado o critério especificado na Súmula n. 340 do TST que diz respeito ao cálculo das horas extras relativas à remuneração variável. Considera que "não poderia simplesmente apurar o valor unitário da hora extra através do resultado da divisão do total das comissões do mês por 220 acrescida do adicional das horas extras devido no período, mas sim, o valor correspondente ao percentual do adicional sobre o resultado, após a divisão das comissões pelo número de horas efetivamente trabalhadas" (fl. 602). Pede provimento ao Apelo.

Contrarrazões às fls. 609/625.

Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 628/636, opinando pelo conhecimento e não provimento do Apelo.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade.

O Recurso Ordinário é tempestivo e está regularmente subscrito (fls. 45 e 198). Preparo comprovado (fls. 603/604).

Recebo-o, bem como as Contrarrazões, porquanto igualmente tempestivas e regularmente subscritas.

MÉRITO

Recurso da parte

Alegação de nulidade de auto de infração lavrado pelo Ministério Público do Trabalho e Emprego.

A Recorrente persegue a declaração de nulidade das autuações realizadas pelos auditores fiscais do trabalho. Alega que "sofreu grandes prejuízos diante de todas as diversas ilicitude provocadas pelos Auditores fiscais, ao quais emitiram autos de infrações fundamentados por uma única (e equivocada) razão. Além disso, procederam com o processo administrativo de forma atentadora aos princípios constitucionais como o direito à ampla defesa e ao contraditório" (fl. 596). Assegura que, além do manifesto cerceio ao direito de defesa durante o processo de fiscalização, o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio dos Auditores Fiscais, cometeu grave erro ao deixar de conhecer a defesa ofertada pela Empresa em face da ausência de autenticação da cópia do contrato social. Considera violado o princípio do contraditório e da ampla defesa. Invoca aplicação do entendimento consolidado por meio da OJ n. 255 do TST. Destaca não ter sido oportunizada a regularização da representação. Enfatiza que a exigência para autenticação de documentos depende de autorização legal (art. 5.º, II, da CR). Requer, assim, a declaração de nulidade da decisão administrativa.

Sobre o tema, assim decidiu a Vara do Trabalho (fls. 567/570):

"SOBRE A REGULARIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO

Pretende a demandante a declaração de nulidade dos Autos de Infrações lavrados por Auditores Fiscais do Trabalho. Afirma que em 06 de maio de 2019 recebeu notificação da Superintendência Regional do Trabalho de Pernambuco, aplicando uma 'multa administrativa' no valor de R$ 2.581,70, decorrente de suposta infração capitulada no artigo 1º, da Lei complementar nº 110, de 19/06/2001. Argumenta que, segundo a autuação, no mês 04/2010 a empresa teria 'deixado de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, a contribuição social incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, corrigido e remunerado na forma da lei, relativos ao contrato de trabalho de empregado despedido sem justa causa, à alíquota de 10%(dez por cento)'. Registra que a fiscalização administrativa que ensejou a referida multa ocorreu em 25 de outubro de 2013 e a notificação para apresentar a documentação ocorreu em 04 de novembro de 2019, mas em razão do movimento de greve dos empregados da construção civil, em 28/10/2013, a empresa ficou impossibilitada de cumprir as exigências do prazo solicitado, tendo requerido, em 30/10/2013, dilação de prazo para apresentação dos documentos exigidos. Destaca que foram violados os direitos da ampla defesa e do contraditório e, não levando em consideração os argumentos da defesa, foram lavrados de imediato 73 autos de infração, sendo que 72 autos versam acerca da mesma infração.

Registro que o auto de infração possui presunção relativa de veracidade, por ser um ato administrativo de fiscalização, cabendo à demandante o ônus de provar a irregularidade apontada quando da lavratura dos autos de infração, haja vista a presunção de que os atos praticados pela União estejam em conformidade com os comandos legais.

Nos termos do artigo 11, I, da Lei 10.593/2002, tem o Auditor Fiscal do Trabalho por atribuições o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e emprego.

Já o artigo 157 e seus incisos, da CLT, dispõem:

Art. 157 - Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;

IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Vieram aos autos esclarecimentos da Superintendência Regional do Trabalho de Pernambuco acerca autuação dos autos de infrações (ID 918873e), cópia do auto de infração 202.422.852, em 10/12/2013 ((ID 2c673c3), cópia da notificação de débito do fundo de garantia e da previdência social, de forma detalhada e individualizada relativa a cada empregado, informando a recomposição dos saldos rescisórios devidos e a relação dos empregados com vínculo trabalhista (ID 36107aa - até a página 279), cópia do relatório circunstanciado, informando o estabelecimento envolvido, os corresponsáveis, os procedimentos utilizados, os documentos analisados e os autos de infração lavrados (ID 36107aa - páginas 280/281).

Toda documentação acostada corrobora com a regularidade e legalidade dos fatos narrados nos autos de infração. É que os fatos questionados pela autora gozam de presunção juris tantum de veracidade e legalidade, porquanto típicos atos administrativos, confeccionados por Auditor Fiscal, habilitado e competente para fiscalização do trabalho, após inspeção in loco. Como presunção relativa, a veracidade dos fatos ali descritos pode ceder em face de robusta prova em contrário, cujo ônus compete à parte investigada (autora).

Nesse sentido, cito a ementa:

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO QUE OBEDECE AOS REQUISITOS LEGAIS. O auto de infração representa ato administrativo presumidamente legítimo, lavrado por órgão fiscalizador competente. O auditor do trabalho desenvolve, neste aspecto, poder de polícia, capaz de evitar acidentes de trabalho e de apurar ilegalidades praticadas pelas sociedades empresárias. A anulação de um auto de infração só é possível em casos tais que a irregularidade cometida durante o procedimento seja suficiente para afastar a presunção de legitimidade e gerar ofensa grave e indevida aos autuados. Na hipótese, observados os critérios legais para aplicação da penalidade. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento. (Processo: ROT - 0000654-37.2018.5.06.0010, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 03/03/2020, Segunda Turma, Data da assinatura: 03/03/2020).

A parte autora não apresentou prova testemunhal, aliada ao fato de não haver elementos nos autos eletrônicos capaz de comprovar as irregularidades e ilegalidades apontadas acerca dos autos de infração lavrados, não se desincumbindo do encargo que lhe competia.

Por outro lado, a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego em Pernambuco, atendendo a solicitação da Procuradoria-Regional da União da 5ª Região, mediante o Ofício nº 00128/2019/CRATRA/PRU5R/PGU/AGU, prestou esclarecimentos, contendo a narrativa do auditor fiscal do trabalho, Sr. Francisco Clézio de Souza Júnior (ID 918873e), onde pontua de forma segura cada ato praticado com regularidade e legalidade.

Quanto à violação aos direitos da ampla defesa e do contraditório alegada pela autora, extraem-se dos esclarecimentos do auditor (item 3), em síntese, que no processo administrativo 46213.023509/2013-59, instaurado com a lavratura do auto de infração 202422852, a parte autora interpôs defesa em face do auto de infração lavrado e recurso contra decisão administrativa de julgamento do auto de infração.

No item 4 dos esclarecimentos, informa o auditor 'Conforme se extrai do histórico do auto de infração 202422852 juntado à presente manifestação, os valores da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 indicados como devidos e não recolhidos decorrem de parcelas remuneratórios que, conforme fundamentos a seguir explicitados, embora também devidas, não foram reconhecidas pela empresa autuada (Autor da ação judicial) e tampouco pagas aos trabalhadores. Tal acontecimento, ao seu turno, importou na existência de contribuições de FGTS devidas e não pagas e, a partir destas, também em valores também não pagos da contribuição social instituída pelo art. da Lei Complementar nº 110/2001, uma vez que a espécie tributária em questão tem por base de cálculo justamente os montantes devidos das contribuições de FGTS no curso dos contratos de trabalho'.

No tocante à punição excessiva, não restou comprovado pela parte autora que cada autuação não correspondia a uma irregularidade detectada.

Considerando que a parte autora sucumbiu no encargo que lhe competia, resultando concluir-se pela veracidade dos fatos descritos nos autos de infração questionados, reputo válida a imputação da penalidade administrativa correspondente às infrações aos dispositivos legais.

Nesse cenário, ante a ausência de comprovação nos autos eletrônicos de qualquer nulidade nos Autos de Infração lavrados e demais documentos a eles vinculados, julgo IMPROCEDENTE a presente ação anulatória."

Em sede de Embargos Declaratórios, complementando a prestação jurisdicional, decidiu-se (fl. 586):

"A embargante alega que este Juízo foi omisso em apreciar o pedido de nulidade da decisão que deixou de conhecer do mérito da defesa administrativa por 'ausência de juntada de contrato social autenticado'.

Ab initio, esclarece este Juízo que o prequestionamento de que trata a súmula 297 do C. TST apenas é exigível nos processos em trâmite na segunda instância e não em primeiro grau.

Omisso este Juízo. Passo a suprir a omissão nos seguintes termos:

Considerando que este Juízo analisou o mérito das alegações de irregularidade dos autos de infração, prejudicada a análise de qualquer irregularidade na decisão administrativa de ID 7e7e72b, que não adentrou na análise de mérito por ausência de juntada de cópia autenticada do contrato social da empresa."

Intocável a Sentença, cujo inteiro teor ora ratifico.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 626, atribuiu ao Ministério do Trabalho a incumbência de fiscalizar o fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, determinando, ainda, que "a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração", conforme art. 628 do mesmo diploma legal.

A Portaria n. 854/2015, que aprova normas para a organização tramitação dos processos de multas administrativas, dispõe, em sua redação vigente à época dos fatos:

"Art. 28. A defesa, formalizada por escrito e instruída com documentos que a fundamentarem, será apresentada no endereço indicado no auto de infração ou notificação de débito, no prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento do auto de infração ou da notificação de débito.

(...)

§ 3º Não será conhecido pela autoridade a defesa que não atenda aos

requisitos:

I - tempestividade;

II - legitimidade e representação.

Art. 29. A defesa mencionará:

I - a autoridade a quem é dirigida;

II - a qualificação do interessado;

III - os motivos de fato e de direito em que se fundamentar;

IV - as diligências que o interessado pretende que sejam efetuadas.(...)

§ 3º As provas e documentos, se apresentadas por cópia, deverão ser autenticadas.

(...)

§ 6º A defesa deverá ser assinada e indicar o número do auto de infração ou notificação de débito a que se refere, fazendo-se acompanhar de documentos que comprovem a legitimidade do signatário. Quando assinada por procurador legalmente constituído, será acompanhada também da respectiva procuração, que, por sua vez, se particular ,deverá conter os requisitos estabelecidos no art. 654 do Código Civil.

§ 7º No caso do mandante ser pessoa jurídica é necessário que esta apresente nos autos documentação a fim de comprovar tal qualidade.

§ 8º O não atendimento às formalidades de que tratam os §§ 6º e 7º deste artigo resultará no não conhecimento da defesa, equivalendo à sua não apresentação.

(...)". Grifei.

Como se vê, a Portaria n. 854/2015 é clara quanto à impossibilidade de conhecimento da defesa que não atenda aos requisitos de legitimidade e representação (II do § 3.º do art. 28), como também que as provas e documentos, apresentados por cópia, deverão ser autenticados (§ 3.º do art. 29). Os §§ 6.º e 7.º, por sua vez, preveem que a defesa deve estar acompanhada de documentos que comprovem a qualidade do signatário, assim como da respectiva procuração e documentos que provem a qualidade do mandante da pessoa jurídica, quando assinada por procurador legalmente constituído.

Na hipótese dos autos, restou incontroverso que a defesa foi apresentada no processo administrativo, acompanhada de cópia não autenticada do contrato social, em desacordo com os já citados §§ 6.º e 7.º.

Ao não apresentar cópias autenticadas dos documentos hábeis a comprovar a legitimidade e a representação da pessoa jurídica, de acordo como que dispõe a norma administrativa em questão, deixou a Empresa de observar um dos pressupostos de admissibilidade da sua defesa.

Convém ressaltar que a fiscalização realizada pelo Agente Fiscal do Trabalho é composta por atos administrativos vinculados, que possui todos os seus requisitos definidos em lei, não deixando margem para atuação do administrador, o qual está rigidamente atrelado aos ditames legais. Em outras palavras, não é dado ao Agente Administrativo liberdade para flexibilizar as regras descritas na Lei.

Pontuo que o Decreto n. 9.094 de 17 de julho de 2017, que alterou as regras sobre autenticação e reconhecimento de firma em documentos produzidos no País, não estava vigente por ocasião da apresentação da defesa da ré, assim como a Portaria MTB n. 389/2018, que alterou a redação do § 3.º do art. 29 da Portaria n. 854/2015.

Não há, portanto, nulidade a ser declarada em relação ao Auto de infração, no particular.

E nem se diga que houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, já que estes são exercidos com obediência a outros princípios e às norma de regência.

Improvejo.

Alegação da existência de erro de cálculo.

A Recorrente nega a prática de ato infracional. Esclarece que o cálculo do repouso semanal remunerado apresentado no auto de infração não corresponde aos critérios estabelecidos nas Convenções Coletivas de Trabalho, segundo as quais "a diferença do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras, adicionais noturnos e produtividade deverão ser apurados à base de 1/6 (um sexto) e não na relação dias úteis e dias de repouso" (fl. 600). Aponta, na sequência, erro de cálculo quanto à incidência da diferença do repouso semanal remunerado pela prestação de horas extras sobre o FGTS, em afronta à OJ n. 394 da SDI I do TST. Descreve, por fim, haver erro no cálculo por não ter sido observado o critério especificado na Súmula n. 340 do TST que diz respeito ao cálculo das horas extras relativas à remuneração variável. Considera que "não poderia simplesmente apurar o valor unitário da hora extra através do resultado da divisão do total das comissões do mês por 220 acrescida do adicional das horas extras devido no período, mas sim, o valor correspondente ao percentual do adicional sobre o resultado, após a divisão das comissões pelo número de horas efetivamente trabalhadas" (fl. 602).

Sobre esse aspecto, especificamente, torno a transcrever o teor da Sentença:

"No item 4 dos esclarecimentos, informa o auditor 'Conforme se extrai do histórico do auto de infração 202422852 juntado à presente manifestação, os valores da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 110/2001 indicados como devidos e não recolhidos decorrem de parcelas remuneratórios que, conforme fundamentos a seguir explicitados, embora também devidas, não foram reconhecidas pela empresa autuada (Autor da ação judicial) e tampouco pagas aos trabalhadores. Tal acontecimento, ao seu turno, importou na existência de contribuições de FGTS devidas e não pagas e, a partir destas, também em valores também não pagos da contribuição social instituída pelo art. da Lei Complementar nº 110/2001, uma vez que a espécie tributária em questão tem por base de cálculo justamente os montantes devidos das contribuições de FGTS no curso dos contratos de trabalho'.

No tocante à punição excessiva, não restou comprovado pela parte autora que cada autuação não correspondia a uma irregularidade detectada.

Considerando que a parte autora sucumbiu no encargo que lhe competia, resultando concluir-se pela veracidade dos fatos descritos nos autos de infração questionados, reputo válida a imputação da penalidade administrativa correspondente às infrações aos dispositivos legais.

Nesse cenário, ante a ausência de comprovação nos autos eletrônicos de qualquer nulidade nos Autos de Infração lavrados e demais documentos a eles vinculados, julgo IMPROCEDENTE a presente ação anulatória."

Nada a modificar.

Em proêmio, destaco que a Autora não apresentou subsídios necessários à análise integral dos cálculos impugnados que ensejaram a lavratura dos autos de infração. Deveras, não consta nos autos, cópia integral do processo administrativo, muito menos as fichas financeiras dos empregados dispensados sem justa causa, objeto de fiscalização.

Há, apenas, a cópia da Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NDFC e do Auto de Infração n. 202.422.852, cuja ementa segue (fl. 256):

"Deixar de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, a contribuição social incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, corrigido e remunerado na forma da lei, relativos ao contrato de trabalho de empregado despedido sem justa causa, à alíquota de 10% (dez por cento)."

Segundo historiado no Auto de Infração, a empresa "deixou de remunerar as seguintes parcelas de natureza salarial: 1. reflexo do adicional noturno sobre o descanso semanal remunerado, em desacordo com Precedente Administrativo 41, que dispõe que é 'Cabível a repercussão do adicional noturno nos cálculos do repouso semanal remunerado de empregado que tem salário pago na base da unidade dia ou mensalistas e quinzenalistas cujo trabalho não seja exclusivamente noturno'; 2. a totalidade do valor das horas suplementares e reflexo destas sobre o descanso semanal remunerado, uma vez que ao computar a base de cálculo das horas extras utilizou apenas o salário base como referência, deixando de considerar as demais parcelas de natureza salarial, em desacordo com a Súmula 264 do TST, que prevê que 'A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa'; 3. a totalidade da remuneração do reflexo das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, uma vez que apurou-se pagamento a menor reflexo da produtividade sobre o descanso semanal remunerado; 4. a totalidade da remuneração do reflexo da produtividade sobre o descanso semanal remunerado, uma vez que apurou-se pagamento a menor do reflexo da produtividade sobre o descanso semanal remunerado. Os valores salariais devidos aos empregados não foram pagos aos trabalhadores à época, tão pouco regularizados sob ação fiscal, importaram também na ausência de recolhimento da contribuição social rescisória, no percentual de 10%, sobre o montante de todos os depósitos de FGTS devidos. (...)."

Dentre os quatro pontos abordados no Auto de Infração, que ensejaram sua lavratura, apenas as irregularidades descritas no item 4 são questionadas no Recurso Ordinário. E, sobre esse aspecto, esclareceu a União, por meio das informações prestadas por meio do documento de fls. 245/255, o seguinte (fls. 253/255):

"As parcelas remuneratórias não reconhecidas, como dispõe o auto de infração 202422852, são as seguintes: 1) reflexo do adicional noturno sobre o descanso semanal remunerado; 2) a totalidade do valor das horas suplementares e reflexo destas sobre o descanso semanal remunerado, uma vez que ao computar a base de cálculo das horas extras utilizou apenas o salário base como referência, deixando de considerar as demais parcelas de natureza salarial, em desacordo com a Súmula 264 do TST; 3) a totalidade da remuneração do reflexo das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, uma vez que se apurou pagamento a menor do reflexo das horas extras sobre o descanso semanal remunerado; 4) a totalidade da remuneração do reflexo da produtividade sobre o descanso semanal remunerado, uma vez que se apurou pagamento a menor do reflexo da produtividade sobre o descanso semanal remunerado. O montante total do tributo devido quando da lavratura do auto de infração, ademais, conforme especificado na própria peça fiscal, seria de R$ 1.721,13, conforme levantamento contido na NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO DO FUNDO DE GARANTIA E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - NDFC nº 200.208.373.

Como se observa na petição inicial da ação impetrada, o Autor limita-se a sustentar, de forma genérica, a adequação dos seus cálculos de remuneração e dos valores pagos, questionando, de forma um pouco mais específica, a metodologia de cálculo utilizada pela fiscalização para a definição da remuneração do repouso semanal. Apontou como aplicável ao caso disposição contida em convenção coletiva de trabalho da categoria sobre salário produção ou tarefa.

O entendimento acima, todavia, carece de respaldo.

Analisada a cláusula presente na Convenção Coletiva com as disposições transcritas pelo Autor (id 1765702, chave de acesso 19060411031803900000037823731) - cláusula sexta, e não sétima, ao contrário da transcrição trazida pelo Autor na petição inicial - verifica-se que a previsão nela contida versa sobre trabalhadores que laboram com remuneração estritamente vinculada à produção, o que não é o caso dos empregados do Autor, não incidindo aquela regra, ainda que fosse válida, nas relações mantidas com os obreiros. Como se observa da descrição contida no auto de infração atacado e da NAD juntada ao processo (id 6a0e30b, Chave de Acesso 19060415331728300000037836664), são os trabalhadores remunerados pela composição não apenas de verbas a título de produtividade, mas também com a contraprestação de salário-base fixo e outros adicionais sobre ele incidentes, como o noturno e de periculosidade.

Observe-se, ademais, a título de argumentação, que sequer há correta interpretação da cláusula invocada, uma vez que, como se afere da sustentação do Autor, apenas caberia segundo seu entendimento a inserção de fração adicional correspondente a um sexto (1/6) sobre a remuneração variável, olvidando-se as repercussões existentes em razão de feriados, cuja consideração, por sua vez, é prevista no item 4 da Cláusula Sexta da Convenção Coletiva citada (id 1765702, chave de acesso 19060411031803900000037823731). Com a repercussão de feriados, tem-se aferição semelhante àquela adotada pela autoridade fiscal e à estabelecida na Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949, em que os valores devidos a título de repouso semanal remunerado são aferidos pela razão entre dias não úteis - considerando-se não apenas o descanso semanal em si, mas também feriados - e os dias úteis em cada período definido como de pagamento da remuneração dos trabalhadores.

Não bastasse os argumentos acima, importante ainda destacar que, mesmo cogitada hipótese em que norma coletiva mitigasse direito obreiro, restaria para o caso apenas o reconhecimento da invalidade da cláusula. Nesse sentido, ao tempo em que se deram as obrigações fiscalizadas, não poderia

disposição contida em norma coletiva resultar em situação prejudicial aos trabalhadores, confrontando direito estabelecido de forma mais benéfica em lei. O reconhecimento de convenções e acordos coletivos sempre foi entendido enquanto direito capaz de propiciar condições mais favoráveis aos obreiros, e não como instrumento de mitigação de direitos, o que acabaria ocorrendo em caso de adoção de entendimento como o adotado pela empresa, que findaria por afastar o direito dos trabalhadores referente às projeções remuneratórias a serem pagas em face dos feriados estabelecidos em lei.

Em relação ao outro ponto de controvérsia suscitado pelo Autor, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394, da Seção de Dissídios Individuais nº 1 do TST, há de se destacar apenas que, embora ainda formalmente vigente, não mais se consolida como entendimento dominante naquele tribunal. No mais, inexiste fundamento para a não incidência das contribuições de FGTS sobre os valores devidos a título de reflexos do repouso semanal remunerado, que são claramente espécies remuneratórias diversas daquelas das quais repercutem - e, portanto, abrangidos na base de cálculo especificada na Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Finalmente, no que concerne ao inconformismo relativo às parcelas remuneratórias indicadas como devidas a partir da produtividade, traz o Autor discussão sem nexo com a apuração fiscal relatada o auto de infração. Como já asseverado, os valores de remuneração apurados pela fiscalização como devidos, não reconhecidos e tampouco pagos com lastro na produtividade decorrem de reflexos desta sobre o dever jurídico de remuneração do repouso semanal, e não sobre eventuais reflexos no cálculo dos valores de hora extraordinária."

Pois bem.

Pelo que se extrai das informações acima reproduzidas, a Empresa foi autuada em razão do pagamento a menor do repouso semanal remunerado aos empregados.

Para chegar a essa conclusão, considerou o Agente Fiscal, em suma, o seguinte: a) inaplicabilidade do disposto na Cláusula Sexta das Convenções Coletivas de Trabalho aos empregados que recebem remuneração composta por parcela fixa e variável; b) inobservância da Cláusula Sétima das Convenções Coletivas de Trabalho que trata sobre a repercussão dos feriados; c) invalidade da previsão normativa por apresentar condição menos favorável ao trabalhador.

A Autora não comprovou que os empregados, cujos salários foram objeto de investigação, enquadravam-se no item 2 da Cláusula Sexta das Convenções Coletivas de Trabalho, cujo teor segue (fls. 71/72):

"CLÁUSULA SEXTA - TRABALHO POR PRODUÇÃO OU TAREFA

1 - Aos empregados que percebem remuneração por produção ou tarefa, fica assegurada a percepção do salário integral, quantificado à base horária, quando, por culpa do empregador, for impossível a realização da tarefa ajustada, ressalvadas as condições mais favoráveis ao trabalhador, mediante entendimento entre as partes;

2 - Ao empregado, quando trabalhando por produção, e cumprindo o horário mínimo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, o valor da produção será acrescido de 1/6 (um sexto) a título de DSR.

3 - Os valores pagos a título de produção ao empregado constantes dos contracheques de pagamentos, nos termos da cláusula 34ª deste instrumento, serão considerados, de acordo com sua média, nos cálculos das férias, 13º salários e verbas rescisórias;

4 - Fica, ainda, assegurado ao empregado que trabalhe por produção a consideração da média produtiva da semana no Repouso Remunerado dos feriados;

5 - Nas hipóteses de faltas justificadas ou abonos, ao empregado que trabalhe por produção, será garantida a sua remuneração, naquele dia em que faltar, pelo piso salarial da categoria, nos termos do Precedente Normativo n. 067, da SDC do Tribunal Superior do Trabalho."

A utilização do critério de cálculo do DSR especificado no item 2 está direcionado ao empregado que, além de ser remunerado por produção, cumpre o horário mínimo de 44 horas semanais.

Ademais, segundo a União, a Empresa também não observou o teor do item 4 da Cláusula Sexta da CCT que assegura a inclusão da média produtiva da semana no DSR dos feriados. E, sobre esse ponto, não apontou ou comprovou a Exata Engenharia Ltda o erro de cálculo que ensejou a autuação.

Quanto à inobservância da Orientação Jurisprudencial n. 394 da SDI I do TST e da Súmula n. 340 do TST, não há o que ser questionado. Nos termos das informações prestadas pela União, "os valores de remuneração apurados pela fiscalização como devidos, não reconhecidos e tampouco pagos com lastro na produtividade decorrem de reflexos desta sobre o dever jurídico de remuneração do repouso semanal, e não sobre eventuais reflexos no cálculo dos valores de hora extraordinária".

Acrescento que a Empresa não apontou nem discriminou, sequer por amostragem, a existência de erro de cálculo na extensa e detalhada Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NDFC de fls. 258/538. Em verdade, as alegações recursais se revelam demasiadamente teóricas ou genéricas, despidas de embasamento fático específico.

Tudo isso sopesado, chego à conclusão de que a Autora não apresentou elementos probatórios suficientes para autorizar o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração n. 202.422.852.

Nego provimento.

Item de recurso

Conclusão do recurso

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário.

HP/EM

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Membros integrantes da 2ª Turma do Tribunal, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Ordinário.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que na 33ª Sessão Ordinária (eletrônica) realizada no décimo quinto dia do mês de setembro do ano de 2020, das 9:30 às 10:30 h, sob a Presidência da Excelentíssima Senhora Desembargadora do Trabalho ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO, com a presença dos Excelentíssimos Senhores Desembargadores PAULO ALCÂNTARA e SOLANGE MOURA DE ANDRADE, bem como da representante do Ministério Público do Trabalho, MELÍCIA ALVES DE CARVALHO MESEL, foi julgado o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

O advogado FELIPE ERNESTO PESSÔA LIMA fez sustentação oral pela reclamada recorrente, no dia 15.09.

Certifico e dou fé.

Martha Mathilde F. de Aguiar

Chefe de Secretaria

Assinatura

ENEIDA MELO CORREIA DE ARAÚJO

Desembargadora Relatora

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