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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Terceira Turma

Publicação

08/05/2015

Julgamento

27 de Abril de 2015

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-6_RO_00000869420135060010_44c4f.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor PROCESSO TRT Nº 0000086-94.2013.5.06.0010 (RO)

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA

RELATORA : JUÍZA MARIA DAS GRAÇAS DE ARRUDA FRANÇA

RECORRENTE:ALTEMIR HENRIQUE DE SOUZA

RECORRIDA:POTHIMAR TECNOLOGIA E AMBIENTAL LTDA.

ADVOGADOS:SEVERINO JOSÉ DA CUNHA; REGINALDO TEIXEIRA FILHO

PROCEDÊNCIA: 10ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE/PE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. DANOS MORAIS. NÃO CARACTERIZADOS. O reconhecimento do direito à indenização por dano, moral ou material, exige prova robusta, do nexo de causalidade entre uma conduta ilícita, por parte do empregador, e o alegado dano. Se, em sentido contrário a esses pressupostos, não há evidência concreta, de ter sido o postulante, acometido de doença ocupacional, como consequência da prática específica, de qualquer ato (ou omissão), doloso ou culposo, por parte da empregadora, que interferisse nesse quadro, não se lhe pode atribuir o dever de indenizar o obreiro, com arrimo no art. 186 do Código Civil de 2002.

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário interposto por ALTEMIR HENRIQUE DE SOUZA, de decisão proferida pela MM. 10ª Vara do Trabalho de Recife/PE, que, às fls. 237/243, julgou improcedentes, os pleitos formulados na Reclamação Trabalhista, por ele ajuizada, contra POTHIMAR TECNOLOGIA E AMBIENTAL LTDA., ora recorrida.

Em suas razões expostas às fls. 246/267, o reclamante pretende reformar a sentença, no tocante ao indeferimento dos pedidos de reintegração ao emprego e de indenização por danos morais, em decorrência de doença ocupacional. Argumenta que foi admitido na recorrida, em 06/05/2005, na função de Ajudante de Manutenção, tendo sido submetido a exame médico e considerado apto para a função. Conta que, em setembro de 2007, por promoção, passou a exercer a função de Auxiliar de Técnico Manutenção III; e, em seguida, a partir de setembro de 2009, exerceu a função de Técnico de Refrigeração, por desvio funcional. Diz que era submetido, diariamente, a um esforço de sobrecarga, em consequência das atividades laborativas, por ele realizadas. Alega que a recorrida, mesmo diante da ciência da doença do autor, não o encaminhou, para realizar exames médicos específicos, para diagnosticar o seu problema e, posteriormente, encaminhá-lo, para percepção de auxílio doença. Afirma que, simplesmente, o demitiu, sem pagar, corretamente, as verbas rescisórias. Assevera que, no ato da demissão, era portador de doença profissional e, portanto, equiparada a acidente de trabalho, garantindo-se a estabilidade provisória, em conformidade com o disposto no art. 118 da Lei nº 8.213/90. Sustenta que a empresa não podia ter demitido o recorrente doente, sendo irregular a demissão. Pede, assim, que seja reformada a sentença, devendo ser determinada a reintegração do recorrente aos quadros da ré. Ressalta que, das provas contidas nos autos, não resta a menor dúvida, de que a moléstia, contraída pelo demandante, trata-se de doença profissional, motivo pelo qual a empregadora não podia demiti-lo. Pleiteia o pagamento de indenização por danos morais, em decorrência de doença ocupacional. Sustenta que a ordem jurídica consagra a obrigação de reparar o dano sofrido, independentemente de culpa ou dolo. Cita as resoluções das Convenções nºs 142/34 e 119/63, ambas, da OIT, além do art. , inciso V e X, da Constituição Federal. Persegue o deferimento da indenização por danos morais, materiais e pessoais, no valor igual a 300 vezes o último salário percebido pelo autor. Prossegue, insurgindo-se contra o indeferimento do pagamento de diferenças das verbas rescisórias. Alega que, na apuração das mesmas, a empregadora não utilizou a correta média salarial do autor, deixando de incidir as horas extras, horas in itinere, além da incidência do RSR. Pugna pela condenação da recorrida, ao pagamento das diferenças das verbas resilitórias, nos exatos termos da inicial. Persegue o pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, sob alegação de que as verbas incontroversas não foram calculadas, com a média salarial correta, tendo sido pagas, em menor valor. Pede o deferimento da multa contida no art. 477 da CLT, argumentando que a quitação, a menor, não desonera a empregadora, pois, a legislação estabelece prazo, para pagamento dos valores corretos das verbas rescisórias. Rebela-se contra o indeferimento de horas extras, alegando que a reclamada não colacionou aos autos, nenhum controle de jornada do recorrente, não tendo se desincumbido do seu ônus probatório. Suscita a aplicação da Súmula 338 do TST e do art. 359 do CPC. Pede a condenação da ré, ao pagamento de horas extras, dobras dos domingos e feriados laborados, conforme pleiteado na inicial, em face da aplicação da Súmula 338 do C. TST. Investe contra o indeferimento das diferenças do RSR, pontuando que laborava, durante seis dias por semana e, em algumas semanas, laborava até os sete dias, porém, em seu salário mensal, não estava computado, corretamente, o repouso remunerado. Pugna pela aplicação do art. da Lei nº 605/49. Persegue o deferimento de diferença salarial, em face do desvio de função. Alega que foi contratado, para exercer a função de Auxiliar Técnico de Refrigeração, mas, que, a partir de setembro de 2009, passou a desempenhar as atividades de Técnico de Refrigeração, função essa, de maior complexidade, sem perceber o salário correspondente. Argumenta que a prova oral comprovou os fatos destacados. Requer, assim, a condenação da recorrida, ao pagamento das diferenças salariais, em face do desvio funcional, da função de Auxiliar Técnico de Refrigeração, para a função de Técnico de Refrigeração, com os reflexos em todas as verbas trabalhistas e rescisórias, tais como horas extras, RSR, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio, FGTS + 40%. Pugna pelo deferimento das horas de sobreaviso e suas incidências, pontuando que, mesmo nos seus dias de folga, ficava à disposição da reclamada, pronto para atendê-la, a qualquer hora que fosse chamado. Diz que o pleito tem correlação com o que dispõe o art. da CLT. Por fim, requer o deferimento dos honorários advocatícios, na base de 20%. Pede provimento.

A reclamada apresentou contrarrazões ao recurso, às fls. 272/288.

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional.

É o relatório.

VOTO:

Da preliminar de não conhecimento das contrarrazões apresentadas pela reclamada, por intempestividade. Atuação de ofício.

Suscito a preliminar de não conhecimento das contrarrazões apresentadas pela reclamada, por intempestividade.

Do caderno processual, vislumbra-se que a empresa ré foi intimada, para se manifestar sobre o recurso da parte autora, por meio do edital EDN-001336/14, publicado no DEJT em 17/11/14 (fls. 270), apresentando suas contrarrazões ao apelo, em 28/11/14 (fls. 272), quando já ultrapassado o octídio legal.

Portanto, não as conheço.

Da nulidade da dispensa. Da reintegração ou indenização equivalente. Da indenização por danos morais, materiais e pessoais.

O recorrente pretende a reforma da sentença, no ponto em que indeferiu os pleitos de reintegração ao emprego ou indenização equivalente; e indenização por dano moral, por haver adquirido a doença de hérnia umbilical, no curso do pacto laboral e em decorrência das atividades por ele desenvolvidas. Alega que, no momento da demissão, encontrava-se doente, devendo esta, ser declarada nula. Diz que a empresa tinha conhecimento da doença ocupacional de que era vítima, porém, não cuidou de encaminhar o postulante, para fazer outros exames, buscando diagnosticar o seu problema e, posteriormente, encaminhá-lo para percepção de auxílio doença.

Pois bem.

Analisando os elementos de prova, produzidos nos autos, verifica-se que o reclamante não demonstrou o cumprimento do requisito autorizador ao deferimento dos pleitos por ele pretendidos, contido no artigo nº 118 da Lei nº 8.213/1991, abaixo transcrito:

Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio acidente.

De fato, o reclamante, no curso do pacto laboral, não gozou de auxílio doença, comum ou acidentária. Além disso, como observado pela Julgadora de origem e, ao reverso do que tenta fazer crer o recorrente, não existe qualquer prova, no sentido de que, no ato da demissão do obreiro, ele era portador de qualquer moléstia, tendo em vista que o exame demissional, realizado pela reclamada, atesta que o trabalhador encontra-se apto para o trabalho (fl. 81). Observa-se, também, que a empregadora realizava exames médicos periódicos no postulante e, em nenhum deles, foi diagnosticada qualquer enfermidade (fls. 82/87).

Por outro lado, o exame pericial, realizado por profissional, para tanto capacitado (fls. 198/208), conclui que não há nexo causal entre a patologia diagnosticada e as atividades desempenhadas pelo reclamante, para a reclamada. Destaca, ainda, que, “no presente caso o reclamante convive em exposição continuada ao fator de risco de natureza extralaboral, OBESIDADE SEVERA, que demanda esforços físicos maiores (fl. 206).

Assim, por reputar precisa e correta, a análise feita pelo Juízo a quo; e, tendo em mira, os princípios da celeridade e economia processuais, peço venia à Magistrada sentenciante, para adotar as mesmas razões de decidir, verbis:

4. DOENÇA PROFISSIONAL

Pugna o reclamante pelo reconhecimento da nulidade de sua dispensa, sob o fundamento de que está inapto para o trabalho em razão do acometimento de moléstia profissional. Alegou que faz jus à reintegração no emprego, bem como à manutenção no plano de saúde, tendo em vista que ainda se encontra em tratamento médico.

Em defesa, a reclamada afirmou que o reclamante foi regularmente dispensado, eis que foram realizados os competentes exames e o reclamante se encontrava apto ao labor, não sendo portador de qualquer moléstia, tampouco profissional. Frisou que o reclamante não teve qualquer afastamento médico durante todo o pacto laboral e nunca apresentou queixas médicas.

Determinada a realização de prova pericial médica, o nobre expert de confiança deste juízo concluiu que o reclamante é portador de hérnia, estando atualmente apto para o labor. Esclareceu o sr. Perito que a moléstia da qual o autor é portador não guarda qualquer relação com o trabalho desempenhado na reclamada, estando ligada, em verdade, à obesidade mórbida do reclamante.

Ressalto que o reclamante confirmou em depoimento pessoal que nunca teve qualquer queixa acerca da moléstia durante o pacto laboral e embora tenha afirmado que o médico da reclamada constatou a hérnia por ocasião da rescisão, a reclamada juntou o exame médico demissional do reclamante e neste consta que o autor estava apto para o trabalho.

Ao contrário do sustentado pelo reclamante, o documento de fls. 26 não atesta que o reclamante estivesse acometido de moléstia profissional. Com efeito, consta em referido documento que o reclamante foi considerado naquela oportunidade inapto para o trabalho. Há de se ressaltar, inclusive, que o sr. Perito de confiança deste juízo frisou em seu laudo pericial que o CRM do médico que assinou referido atestado é ilegível.

Nesse diapasão, considerando que o exame demissional realizado atestou que o obreiro estava apto para o labor, bem como que a prova pericial técnica também revelou que o reclamante está apto para o trabalho, não é possível afirmar com segurança que o reclamante estivesse de fato inapto para o trabalho quando da sua dispensa.

Ressalto que o ônus da prova diante da negativa da empregadora incumbia ao autor, não sendo o documento de fls. 26 suficiente para convencer este juízo acerca das alegações do reclamante.

Portanto, não há se falar em nulidade da dispensa, eis que não comprovado que o reclamante foi dispensado enquanto doente e inapto para o trabalho.

Não reconhecida a nulidade da dispensa, não há se falar em reintegração no emprego, tampouco em manutenção do plano de saúde.

Por fim, não comprovado o nexo causal entre a moléstia que acomete o reclamante e o trabalho na reclamada, indevidos os pedidos de indenização por danos morais, materiais e pessoais, eis que ausentes os requisitos para o reconhecimento da obrigação de reparar (dano, nexo causal, ação ou omissão do agente).

Acrescento, por oportuno, que o reconhecimento do direito à indenização por dano, moral ou material, exige prova robusta, do nexo de causalidade entre uma conduta ilícita por parte do empregador, e o alegado dano. Se, em sentido contrário a esses pressupostos, não há evidência concreta, de ter sido o postulante, acometido de doença ocupacional, como consequência da prática específica de qualquer ato (ou omissão), doloso ou culposo, por parte da empregadora, que interferisse nesse quadro, não se lhe pode atribuir o dever de indenizar o obreiro, com arrimo no art. 186 do Código Civil de 2002.

A par de tais fundamentos, não tem como prosperar o inconformismo do reclamante, no que se refere ao indeferimento dos pleitos de reintegração ao emprego ou indenização equivalente; e indenização por danos morais, materiais ou pessoais, conforme requeridos.

Nego provimento.

Das horas extras.

Insurge-se o reclamante, contra o indeferimento do pagamento de horas extras, alegando que a reclamada não colacionou aos autos, nenhum controle de jornada do autor, não tendo se desincumbido do seu ônus probatório. Suscita a aplicação da Súmula nº 338 do TST e do art. 359 do CPC. Pede a condenação da ré, ao pagamento de horas extras, dobras dos domingos e feriados laborados, conforme pleiteado na inicial, em face da aplicação da Súmula nº 338 do C. TST.

Sem razão o recorrente, também, no particular.

Na inicial, alega o demandante, que laborava de segunda a sexta-feira, das 08h às 17h, prorrogando-se, habitualmente, até às 22h/23h. Afirma que nos sábados, dias santos e feriados, laborava das 08h às 12h, prorrogando-se até as 17h. Pontua que, aos domingos, dia da sua folga, ficava à disposição da ré.

A reclamada contestou o pedido, afirmando que o horário de trabalho do obreiro era de segunda a sexta-feira, das 07h às 17h, com intervalo de duas horas, para descanso e alimentação; e, aos sábados, das 07h às 11h, perfazendo o total de 44 horas semanais. Garante que as horas extras laboradas foram corretamente pagas.

Com efeito, trata-se de controvérsia, envolvendo jornada de trabalho, dependendo, a apreciação da matéria, de documento essencial, a cargo do empregador - cartões de ponto -, por imperativo legal. Incidência do § 2º do artigo 74 c/c o artigo , ambos, da CLT. Distribuindo-se o ônus da prova, portanto, incumbe à parte ré, a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC.

É de se ressaltar que, a teor do art. 400, inciso II, da Lei Adjetiva Civil, fonte subsidiária, no Processo Trabalhista, o juiz está autorizado, inclusive, a indeferir a inquirição de testemunhas, sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.Na hipótese dos autos, em que pese não tenha a reclamada, anexado aos autos, os cartões de ponto, verifica-se que o autor, em seu depoimento pessoal, confessou a inexistência das horas pleiteadas na inicial, conforme se verifica da transcrição, in verbis:

“ (...) que o seu horário de trabalho era das 08 às 17 horas, só que, em uma semana, o depoente ficava de plantão e na semana seguinte era o Sr. Marcos; que geralmente, quando ficava de plantão o depoente largava às 17 horas e ia para casa, onde ficava à disposição da empresa com um rádio e um celular, para atender às chamadas; que na semana em que ficava de plantão, atendia, em média, três a quatro ocorrências; que durante as ocorrências, tinha que se deslocar de casa até os navios que estavam atracados, a fim de fazer os reparos; que geralmente, antes de atender a ocorrência, o Depoente procurava saber o horário de término da operação do navio; que se o tempo fosse muito curto, o Depoente solicitava que a unidade fosse descarregada e via se teria tempo hábil para a unidade voltar ou não para o navio; que se não houvesse tempo hábil para realizar o reparo, o Depoente entrava em contato com o armador e este entrava em contato com os órgãos competentes para que a unidade pudesse permanecer no Porto para ser reparado; que neste caso, tinha que terminar o reparo antes de poder voltar para casa; que o tempo que o Depoente gastava para atender às ocorrências, durante o plantão, variava de acordo com o serviço a ser feito, podendo ser 1 a 3 ou 4 horas; que o Depoente registrava em sua caderneta de ponto a hora em que saía de casa, para atender a chamada do plantão e a hora em que se dava o término do serviço durante os plantões; que recebia o pagamento das horas extras realizadas durante os plantões; que na semana em que não estava de plantão, o Depoente largava efetivamente às 17h, sendo que podia ser chamado para auxiliar o rapaz que estava no plantão; que durante a sua jornada normal, tinha 1 hora de intervalo para refeição; que trabalhava de segunda a sexta, das 8h às 17h, e aos sábados, das 8h às 12h.

Assim, ainda que a reclamada não tenha colacionado as folhas de ponto aos autos, o reconhecimento da jornada, conforme declarada na inicial, como requer o postulante, esbarra nos efeitos da confissão real.

A confissão real é conhecida como a "rainha das provas" e, conforme leciona o jurista Carlos Henrique Bezerra Leite, in Curso de Direito Processual do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2005, fl.429:

"A confissão real goza de presunção absoluta, razão pela qual: a) a parte a quem ela aproveita retira de si o 'onus probandi' do fato confessado; b) o juiz tem o dever de acatá-la como fator determinante para o deslinde da questão, sendo-lhe lícito, inclusive, relevar pequenos defeitos formais da petição inicial ou da defesa se improcedente o pedido; c) é indivisível, isto é, deve ser considerada por inteiro, não podendo ser aceita no tópico em que beneficia a parte e rejeitada no que lhe for desfavorável ( CPC, art. 354).".

Necessário ressaltar, por fim, que a confissão real não pode ser infirmada por contraprova, conforme ressalta Ísis de Almeida: "Sua credibilidade, portanto, é absoluta. Ninguém admite, em falso, a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Não comporta, em regra, contraprova, salvo se resultou de erro de fato, caso em que, por outro lado, pode ser revogada." ("Manual de Direito Processual do Trabalho", 2º vol. - 8. ed. - São Paulo: LTr, 1997 - pp. 142/143)”.

Neste diapasão, tenho que o decisum não merece reparos, no ponto em que indeferiu o título, em tela.

Das diferenças do RSR.

Investe o reclamante, contra o indeferimento das diferenças do RSR, pontuando que laborava durante seis dias por semana e, em algumas semanas, laborava até os sete dias, porém, o seu salário mensal não computava, corretamente, o repouso remunerado. Pugna pela aplicação do art. da Lei nº 605/49.

Não prospera a irresignação.

O repouso semanal remunerado refere-se ao salário, sem a inclusão das horas extras, devendo, estas, repercutir sobre aquela parcela, quando detectado o labor suplementar habitual. É o que determina a Lei nº 605/49, e o que reflete a diretriz traçada pela Súmula nº 172 do TST, textual: “Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadasNeste sentido, transcrevo o aresto que segue:

“HORAS EXTRAS - REFLEXOS SOBRE O REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - EMPREGADO MENSALISTA - A circunstância de ser o empregado mensalista apenas afasta o pagamento do repouso semanal remunerado em relação às 220 horas normais mensais, não excluindo o seu direito de ver refletida sobre essa verba as horas extras habitualmente prestadas, tal como previsto no art. , a, da Lei nº 605/49. “(TRT 12ª R. - RO-V-A 00325-2001-033-12-00-7 - (00055/20034206/2002)

In casu, não foi verificada a existência de horas extras não quitadas. Ademais, encontra-se comprovado, igualmente, que o autor não laborava nos dias de domingo. Assim, correta a sentença que assim decidiu:

10. DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS

O reclamante recebeu pagamento de salário mensal, de sorte que os descansos semanais já se encontram remunerados. Friso que não foi comprovado o labor aos domingos, fato que, aliás, por si só também não iria ensejar o pagamento dos descansos semanais, mas apenas o pagamento das horas trabalhadas em dobro.

Indefiro.

Segue inalterada a sentença.

Da multa do art. 467 da CLT.

Destaca o recorrente, que é cabível a aplicação da multa do art. 467 da CLT, considerando que as verbas rescisórias, pagas através do TRCT, não foram calculadas com a média salarial correta, sendo o pagamento, em valor inferior ao devido.

Ocorre que o referido dispositivo legal (art. 467 da CLT)é claro, no sentido de que o fato ensejador da aplicação da multa, em comento, é o não pagamento, na primeira audiência, das verbas incontroversas, ou seja, daquelas que a reclamada admite serem devidas ao reclamante. Entretanto, essa não é a hipótese dos autos, dada a controvérsia, quanto aos valores das verbas rescisórias.

Nesse sentido, cito a seguinte ementa:

RECURSO ORDINÁRIO - VERBAS RESCISÓRIAS INCONTROVERSAS - MULTA DO ARTIGO 467 CLT - INCABIMENTO - Havendo controvérsias quanto aos valores das verbas rescisórias não há falar em aplicação da multa do artigo 467 da CLT. Recurso obreiro improvido. (TRT 19ª R. - RO 00795.2006.062.19.00-2 - Relª Juíza Vanda Lustosa - J. 13.12.2007)

Nego provimento ao recurso, no particular.

Da multa prevista no art. 477 da CLT.

Posiciono-me, no sentido de que, em se tratando de sanção, a multa capitulada no art. 477, § 8º, da CLT deve ser interpretada, restritivamente; sendo pertinente, apenas, na hipótese de pagamento intempestivo das verbas rescisórias, hipótese que ora não se vislumbra.

Conforme se verifica no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (fls. 73/74), o obreiro foi demitido em 31/10/2012, e as verbas rescisórias foram adimplidas, em 04/11/2012, portanto, dentro do prazo legal.

Nada a deferir.

Das diferenças salariais, por desvio de função.

No caso dos autos, afirmou o autor, que foi contratado para exercer a função de Auxiliar Técnico de Refrigeração, mas, que, a partir de setembro de 2009, passou a desempenhar as atividades de Técnico de Refrigeração, função essa, de maior complexidade, sem perceber o salário correspondente. Postulou o pagamento de diferenças salariais e reflexos, em todas as verbas, trabalhistas e rescisórias.

A reclamada refutou a tese obreira, asseverando que o autor foi contratado como Ajudante de Manutenção; e, em 2007, foi promovido para Auxiliar de Técnico em Refrigeração, exercendo tal função, até a sua demissão, jamais tendo desempenhado tarefas alheias à referida atividade funcional. Apresenta impugnação, em relação aos paradigmas indicados pelo obreiro (fls. 50/52).

O desvio de função pressupõe que, contratado o empregado, para exercer determinada função, com desempenho de tarefas específicas, seja o mesmo remanejado para o exercício de função distinta, passando a exercê-la, em lugar daquela, inicialmente pactuada, sem perceber o salário respectivo. Nesse sentido, situa a doutrina pátria, que a função, em geral, abarca um feixe de tarefas e/ou de atribuições, possuindo os contratantes, liberalidades, para fixar aquelas a serem executadas no curso da relação empregatícia, desde que, dentro dos limites do razoável, frise-se.

O cerne da controvérsia reside em se determinar se o reclamante foi desviado de suas funções, fazendo jus, por conseguinte, ao recebimento da diferença salarial, de tal fato advinda, nos termos a OJ nº 125 da SDI-1 do TST. Entrementes, o ônus da prova é do obreiro, por ser fato constitutivo do seu direito, nos moldes disciplinados no art. 333, I, do Código de Processo Civil c/c o artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

De tal obrigação processual, o postulante não se desvencilhou, satisfatoriamente.

Da prova oral colhida na audiência de instrução, cuja ata encontra-se às fls. 151/154, extraio o seguinte testemunho:

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE, Sr. EMERSON ALEXANDRE ALVES:

” (...) que não sabe dizer qual era a função que estava anotada na CTPS do Reclamante, mas este chegou a fazer os serviços do Sr. Marcio e do Sr. Francisco, tendo também atendido navios em alto mar; que o Sr. Marcio vinha à unidade de Recife mais durante o período da safra no mês de setembro, ficando até janeiro do ano seguinte; que o senhores Francisco e Marcio eram os encarregados “da gente; que “a gente” a que se refere era o Depoente e o Reclamante; que o Depoente e o Reclamante eram subordinados ao senhores Francisco e Marcio, de quem recebiam ordens ; que os senhores Francisco e Marcio faziam a manutenção dos compressores e geradores; que também trocavam as peças desses equipamentos; que quando o Sr. Marcio estava em Recife, o Reclamante fazia os mesmos serviços que o Sr. Marcio, porque a reclamada atendia a 4 terminais, de forma que o Reclamante ficava em um terminal e o Sr. Marcio em outro; que havia uma terceira pessoa, de nome Marcos, que ficava em um outro terminal; (...) que quando o Depoente retornou à empresa, o técnico era o Sr. Francisco; que todos “nós auxiliávamos” o Sr. Francisco, incluindo o Reclamante;”

Entendo que tal depoimento não comprova, sem sombra de dúvidas, a ocorrência de desvio de função, uma vez que não deixa claro, quais as tarefas privativas do Técnico de Refrigeração e as do Ajudante de Técnico de Refrigeração. Observa-se, ainda, que o depoente declarou, textualmente, que, tanto ele, como o autor, eram subordinados aos técnicos apontados. Ademais, conforme os documentos colacionados aos autos, o Sr. Márcio foi demitido da empresa, em período anterior ao suposto desvio de função do obreiro, o que evidencia a fragilidade das declarações expostas no depoimento supra transcrito (fl. 95).

Por outro lado, não há prova de que o enquadramento perseguido, no período de setembro de 2009 a outubro de 2012, encontra respaldo em norma coletiva (contendo a descrição do conteúdo ocupacional da função) ou mesmo empresarial (quadro de pessoal organizado em carreira). Em suma, a pretensão, em epígrafe, carece de suporte, legal ou normativo, reclamando a incidência, à hipótese, da norma inserta no parágrafo único do art. 456 consolidado, in verbis:

À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Do exposto, tenho que a sentença está em sintonia com a prova dos autos.

Das horas de sobreaviso.

Persegue o obreiro, o deferimento do pleito, em epígrafe, sustentando que, mesmo em seus dias de folga, ficava à disposição da reclamada, pronto para atendê-la. Diz que o pedido possui correlação com as disposições do art. da CLT. Pede que as horas de sobreaviso sejam convertidas em horas extras.

Sem razão.

O regime de sobreaviso se caracteriza, pelo fato de o empregado ficar em sua residência, aguardando ser chamado para trabalhar, ou seja, permanecer em expectativa, durante seu descanso, ficando impossibilitado de assumir qualquer compromisso, porque pode ser convocado a qualquer momento, comprometendo seus afazeres pessoais, familiares e, até mesmo, o lazer. O regime de remuneração de horas de sobreaviso, expresso no artigo 244, § 2º, da CLT, somente pode ser estendido a outras categorias, por analogia, como exposto, ou seja, se o empregado permanecer em sua própria casa, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço.

Era do autor, o encargo probatório, no aspecto, que dele não se desincumbiu, porquanto não produziu qualquer prova, de que sua liberdade de locomoção era tolhida, bem como que ficava na sua residência, à espera de eventual chamado da empresa ré, de forma que improsperam as horas de sobreaviso pretendidas.

Além disso, entendo que o uso de celular pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o mesmo não permanece em sua residência, aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço, consoante o entendimento disposto na Súmula nº 428 do TST.

Neste sentido, posiciona-se a jurisprudência, conforme se verifica do aresto que se segue, da lavra da Juíza Márcia Duarte de Lãs Casas:

Uso de celular. Horas de sobreaviso. Impossibilidade. A questão da possibilidade de conceder-se horas de sobreaviso mediante uso de celulares, bip e outros instrumentos, restou ultrapassada com a edição do Precedente Jurisprudencial nº 49 da SDI do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, restando também patente nos autos que o autor não era nada tolhido em sua liberdade pelo uso de celular, conforme exsurge da prova oral coligida. Decisão de 1º grau que se mantém”. (RO 1551/01 - TRT 3ª Região - 5ª Turma. DJ/MG 09/06/2001).

Nada a deferir.

Das diferenças das verbas rescisórias.

Alega o recorrente, que, na apuração das verbas rescisórias, a empregadora não utilizou a correta média salarial do autor, deixando de incidir as horas extras, horas in itinere, além do RSR. Pugna pela condenação da recorrida, ao pagamento das diferenças das verbas resilitórias, nos exatos termos da inicial.

Sem razão.

Isso, porque, como bem se pronunciou a magistrada sentenciante, cabia, à parte autora, apontar, ao menos por amostragem, alguma incorreção, no pagamento das aludidas verbas rescisórias, em confronto com os valores salariais discriminados nos contracheques, anexados aos autos.

Como assim não procedeu, nego provimento ao pedido.

Dos honorários advocatícios.

Insurge-se contra o indeferimento da verba honorária, sob o argumento de que, a teor dos arts. 20 e 126 do CPC c/c o art. 133 da CF/88, o qual prescreve a indispensabilidade do advogado, na administração de justiça, é devida a condenação da reclamada, ao pagamento do título epigrafado.

Sem razão.

Na Justiça do Trabalho, a verba honorária somente é devida, nas hipóteses previstas na Lei nº 5.584/70, Súmulas nºs 219 e 329 e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SDI-1 do C. TST, não sendo esta, a situação dos autos.

Tendo em vista a existência de norma específica, que rege a matéria, nesta Justiça Especializada, são inaplicáveis, à presente hipótese, as regras da processualística civil. Quanto ao disposto no art. 133 da Constituição Federal, registre-se que não se está a negar-lhe vigência, uma vez que o mister dos advogados é por demais respeitado e garantido. Apenas existem, na Justiça do Trabalho, condicionantes, ao deferimento da verba honorária, residindo, aqui, o óbice ao deferimento do pedido.

Importante registrar que não existe incompatibilidade entre o que reza a Lei nº 5.584/70 e o que está disposto no art. 133 da CF/88, uma vez que, aqui, apenas ficou reconhecida a importância da função do advogado, mas, nenhuma novidade trazendo ao sistema jurídico nacional, não revogando os arts. 791 e 839 da CLT, relativos ao jus postulandi das partes, na Justiça do Trabalho.

Ante a ausência de assistência sindical, nego provimento ao recurso, quanto ao pleito, em comento.

Conclusão:

Ante o exposto, preliminarmente e em atuação de ofício, não conheço das contrarrazões apresentadas pela reclamada, por intempestividade. No mérito, nego provimento ao apelo.

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal, por unanimidade, preliminarmente e em atuação de ofício, não conhecer das contrarrazões apresentadas pela reclamada, por intempestividade. No mérito, por igual votação, negar provimento ao apelo.

Recife, 27 de abril de 2015.

Firmado por assinatura eletrônica

MARIA DAS GRAÇAS DE ARRUDA FRANÇA

Juíza Relatora

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