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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
20/09/2018
Julgamento
13 de Setembro de 2018
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00003880820175060391_5217e.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROC. Nº TRT - (RO) -0000388-08.2017.5.06.0391.

ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.

RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO.

RECORRENTES : REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. E ROMERO DE OLIVEIRA SILVA.

RECORRIDOS : OS MESMOS e OI MÓVEL S.A.

ADVOGADOS : MÁRIO JORGE MENESCAL DE OLIVEIRA, RÔMULO MARCEL SOUTO DOS SANTOS e RAFAEL DE LIMA RAMOS.

PROCEDÊNCIA : VARA DO TRABALHO DE SALGUEIRO/PE.

EMENTA:

I- RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.Considerando que o autor utilizava motocicleta, diariamente, para a realização das atividades inerentes a sua função de Auxiliar de Vendas e depois de Auxiliar de Merchandising, conclui-se que ele é beneficiário do que prevê o artigo 193, § 4º, da CLT. No entanto, a jurisprudência pacifica do TST apenas considera exigível o adicional quando em vigor a norma regulamentadora, necessário limitar o direito ao recebimento do adicional aos períodos em que a Portaria 1.565/2014 desencadeou os seus normais efeitos, isto é, entre 15/10/2014 e 17/12/2014 e a partir do dia 08/01/2015, pelas razões já apontadas acima. Recurso Ordinário a que se dá parcial provimento.

II - RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. EXCEÇÃO CONFIGURADA. Não restando comprovado o controle ou fiscalização da jornada de trabalho do autor pela empresa demandada, tendo o labor sido exercido externamente, cabível o enquadramento do empregado na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, indevida, portanto, as horas extras pleiteadas e seus respectivos reflexos. Apelo improvido, no particular.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos, respectivamente, por REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e ROMERO DE OLIVEIRA SILVA contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Salgueiro/PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista proposta pelo segundo em face da primeira recorrente, nos termos da fundamentação da sentença de Id - 8d3469d.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

No arrazoado de Id - 2ef6d02, a reclamada pede a reforma da sentença para que seja excluído da condenação o pagamento do adicional de periculosidade deferido ao obreiro, pela utilização de motocicleta para realização das suas atividades, tendo em vista que o reclamante não está inserido no rol de empregados albergados pelo art. 193, § 4º, da CLT.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

Em seu arrazoado de Id - 1da7899, o reclamante insurge-se contra a decisão proferida na primeira instância que indeferiu os pedidos de: incorporação ao salário dos valores referentes ao auxílio alimentação e ajuda de custo - alega que tais valores eram pagos "por fora" do contracheque; de horas extras, intervalo intrajornada e interjornada - insiste que a prova testemunhal que apresentou confirma a jornada declinada na exordial; de indenização pela depreciação do veículo (motocicleta); e de indenização por danos morais.

Não foram apresentadas contrarrazões.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto na Resolução Administrativa de nº 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO:

DA ADMISSIBILIDADE:

Conheço dos recursos interpostos por observadas as formalidades legais.

Preliminar de admissibilidade

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

DO MÉRITO:

Recurso da parte

Item de recurso

DO RECURSO DA RECLAMADA

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Pretende a empresa reclamada seja excluído da condenação o pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 4º, da CLT aduzindo, em síntese, que a lei nº 12.997 de 2014 garante o adicional tão somente aos trabalhadores que fazem uso de motocicletas para realização das suas atividades laborais, não se encontrando o obreiro albergado na referida hipótese.

Na inicial, o autor narrou que iniciou suas atividades na empresa ré em 03/10/2011 como Auxiliar de Vendas e depois Auxiliar de Merchandising, realizando suas atividades em diversos municípios, deslocando-se em BR's e PE's utilizando motocicleta. Pleiteou a condenação da empresa ré ao pagamento do adicional de periculosidade, com base no § 4º do art. 193, da CLT.

O MM Juízo a quo deferiu o pleito obreiro nos seguintes termos, in verbis:

"Adicional de periculosidade. Trabalho com motocicleta. O artigo 193, § 4º, da CLT dispõe que também é considerada perigosa a atividade do trabalhador em motocicleta, tendo o dispositivo em questão

sido regulamentado a partir de 14/10/2014, com a publicação da Portaria 1565 do MTE.

A Portaria 1565 do MTE aprovou o anexo 5 da NR 16, que trata de atividades perigosas, da seguinte forma:

"1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido."

Embora o reclamante não exercesse a função de motoboy, desenvolvia suas atividades em motocicleta, com o conhecimento do empregador, inclusive realizando visitas a clientes em diversas localidades.

Não é possível enquadrar as atividades do reclamante dentre as exceções previstas no item 2 do Anexo 5, razão pela qual concluo que o labor prestado era, sim perigoso, conforme previsão da NR 16, Anexo 5, item 1.

Portanto, julgo procedente o pedido de pagamento do adicional de periculosidade, no valor de 30% do salário base do autor, bem como os reflexos nas demais parcelas, como aviso prévio, férias acrescidas de um terço, décimos terceiros salários do período e, de todos, em FGTS + 40%.

Não há reflexos nos DSRs, uma vez que estes já estão incluídos no salário mensal.

Os valores são devidos a partir de 14/10/2014, com a publicação da Portaria 1565 do MTE, que regulamentou o adicional de periculosidade nas atividades laborais com utilização de motocicleta".

De inicio, cabe ressaltar que o autor utilizava motocicleta, diariamente, para a realização das atividades inerentes a sua função de Auxiliar de Vendas e depois de Auxiliar de Merchandising.

Feito o registro, sabe-se que a Lei nº 12.997/2014 alterou o artigo 193 da CLT, incluindo o parágrafo quarto, passando a prever adicional de periculosidade de 30% aos trabalhadores que exercem atividades em motocicleta.

Entretanto, nos termos do art. 196 da CLT, os efeitos pecuniários da alteração promovida pela Lei nº 12.997/2014 estavam condicionados à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Ocorre que o MTE somente no dia 13/10/14, por meio de sua Portaria n. 1.565, publicada no DOU em 14/10/14, acrescentou o Anexo 5 à NR 16, que trata das ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA, sendo devido o adicional apenas a partir da publicação da referida portaria.

Pois bem.

Considerando que o autor utilizava motocicleta, diariamente, para a realização das suas atividades, conclui-se que ele é beneficiário do que prevê o artigo 193, § 4º, da CLT, de modo que correta a decisão proferida na primeira instância que deferiu o adicional de periculosidade, aplicando a norma regulamentadora (Lei 12.997/14).

Contudo, não pode ser desconsiderado que, em 17/12/2014, a Portaria n. 1.565 teve os seus efeitos suspensos pela Portaria 1.930/2014. Esta norma foi editada em obediência à determinação oriunda do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. No entanto, tal norma apenas vigorou até a edição da Portaria nº 5/2015, publicada na imprensa oficial em 08/01/2015, que revogou a Portaria nº 1.930/2014, restabelecendo a universalidade dos efeitos do Anexo 5, da NR 16, exceto em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição, uma vez que a mesma Portaria suspendeu os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados das referidas associações.

Aliás, ainda posteriormente, a Portaria MTE 220/2015, publicada em 04 de março de 2015, editada em obediência à determinação oriunda dos processos nº 5002006-67.2015.404.7000, que tramita na 1ª Vara Federal de Curitiba, da Seção Judiciária do Paraná e nº 89075-79.2014.4.01.3400, que tramita na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, também suspendeuos efeitos da Portaria MTE nº 1.565, em relação às empresas associadas à AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL e diversas outras associações ali elencadas, valendo destacar que a recorrente sequer alegou sua condição de associada a qualquer uma delas.

A propósito, cito trecho do acórdão proferido no julgamento do RO N. 0001285-07.2016.5.06.0412, cujo Redator foi o Exmo. Desembargador Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, ocorrido em 10/07/2017, perante a E. Terceira Turma deste Regional.

"(...)

Importante ressaltar, a priori, que nos autos se mostra incontroverso o fato de que o autor se utilizava de motocicleta de propriedade da reclamada para o desempenho de suas atividades.

Sendo assim, sobre a função exercida e sua periculosidade passou a incidir os termos da Lei nº 12.997/2014, cuja redação incluiu o § 4º ao art. 193 da CLT:"§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta".

A regulamentação do dito dispositivo, todavia, apenas ocorreu em 14/10/2014, com a publicação da Portaria MTE nº 1.565/14. Entrementes, os efeitos de tal normativo foram suspensos em virtude de ação judicial intentada na Justiça Federal, o que conduziu o Ministério do Trabalho e Emprego a editar nova regra - Portaria nº 1.930/2014 - em 16/12/2014.

Acontece que num curto intervalo, o MTE, em 08/01/2015 promoveu a restauração dos efeitos da primeira portaria editada (1.565/2014), desta feita excluindo de sua incidência as empresas associadas da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR e os confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR. Eis o teor na referida norma:

PORTARIA Nº 5, DE 7 DE JANEIRO DE 2015

Publicada no DOU de 08/01/2015

Suspende os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR.

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso IIdo parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região,

resolve:

Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº 1.930 de 16 de dezembro de 2014.

Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

A partir deste histórico de normas, pode-se inferir o seguinte: entre 14/10/2014 e 16/12/2014, é devido o pagamento de adicional de periculosidade a todo trabalhador que atue na função de motociclista, restando interrompida a percepção de tal direito a partir de 17/12/2014 até 07/01/2015, indistintamente. Ocorre que a partir do dia 08/01/2015, volta a vigorar a norma que autoriza a concessão do adicional de periculosidade, sendo excluídas da obrigação as empresas integrantes de associações expressamente mencionadas pela Portaria MTE nº 5/2015, dentre as quais as associadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR.

Diante da situação delineada, competia à reclamada - art. 818 da CLT - a obrigação probatória a respeito de sua condição inserida dentre as empresas excluídas do âmbito de incidência da Portaria nº 5/2015 do MTE, encargo do qual não se desincumbiu no decorrer da instrução do presente feito. Reitere-se, como dito linhas atrás, ser vedado à parte fazer prova de fatos pretéritos nesta instância recursal, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório.

Com isso, tem-se por acertada a decisão de origem que deferiu o pedido exordial nos seguintes termos:

2.3 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Descreve a petição inicial a função exercida, os locais de trabalho e o deslocamento com motocicleta.

A defesa nega o direito ao pretendido adicional de periculosidade com fundamento na suspensão da portaria 1.565/2014 do MTE.

É de observar que as testemunhas confirmaram o uso de motocicleta da empresa no deslocamento para o cumprimento das atividades.

Por sua vez, a referida portaria apenas esteve suspensa em determinado período, bem assim que a reclamada não comprovou nos autos a condição de associada da ABIR.

Em sendo assim, condeno a parte reclamada a pagar adicional de periculosidade (de 15.10.14 até 17.12.2014 e a partir de 8.01.15), com repercussão nas férias + 1/3, 13º salário e depósitos fundiários.

Nada a prover, portanto".

Feito o destaque e, como a jurisprudência pacifica do TST apenas considera exigível o adicional quando em vigor a norma regulamentadora, necessário limitar o direito ao recebimento do adicional aos períodos em que a Portaria 1.565/2014 desencadeou os seus normais efeitos, isto é, entre 15/10/2014 e 17/12/2014 e a partir do dia 08/01/2015, pelas razões já apontadas acima.

Neste sentido, já me posicionei quando do julgamento do RO N. 0000084-43.2017.5.06.0412.

Dessa forma, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar o pagamento do adicional de periculosidade ao período entre 15/10/2014 e 17/12/2014 e a partir de 08/01/2015 até a demissão do obreiro.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DOS VALORES PAGOS "POR FORA"

O reclamante-recorrente pretende que seja reformada a sentença para considerar o pagamento "por fora" de auxílio alimentação no valor mensal de R$200,00 (duzentos reais) e de ajuda de custo no valor quinzenal de R$265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais), bem como deferidas as incidências desses montantes nas demais verbas salariais.

Em sua defesa, a reclamada negou o pagamento de qualquer valor "por fora", aduzindo que toda a remuneração era consignada nos recebidos de pagamento salariais, de forma correta, nada mais sendo devido ao reclamante.

Negando a reclamada o pagamento de valores pagos extra folha , coube ao reclamante o encargo processual de comprovar suas alegações de percepção de parcelas salariais não contabilizadas nos recibos de pagamento, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC.

Nesse sentido, cito a seguinte jurisprudência:

"COMISSÃO. PAGAMENTO"POR FORA". ÔNUS DA PROVA. Compete à parte autora o ônus de provar o pagamento de comissões"por fora", tendo em vista tratar-se de fato constitutivo do seu direito, na forma do quanto disposto no inciso I do art. 333 do CPC, de aplicação subsidiária nesta Especializada."(TRT-5 - RecOrd: 01002006720065050025 BA 0100200-67.2006.5.05.0025, Relator: DÉBORA MACHADO, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 09/05/2014.)

"COMISSÕES. PAGAMENTO" POR FORA ". ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. É ônus do reclamante a comprovação do pagamento de parte do salário" por fora ", sendo que este fato deve estar robustamente comprovado, diante das implicações penais, fiscais e previdenciárias dessa prática pelo empregador. (TRT-18 - RO: 00021944320115180201 GO 0002194-43.2011.5.18.0201, Relator: DANIEL VIANA JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/07/2012, 2ª TURMA)

E tal como entendeu o julgador de primeiro grau, desse encargo processual o reclamante não se desincumbiu.

O autor juntou os extratos bancários de sua conta - corrente (Id - b489cf6 e seguIntes). E da análise de tais documentos, constata-se que os depósitos realizados não foram identificados, pelo que não se pode atribuir à empresa reclamada a responsabilidade pelos créditos efetuados. Nesse sentido transcrevo da r. sentença o que se segue:

"A partir da análise dos referidos extratos bancários, verifica-se que foram realizados depósitos não identificados no valor de R$ 250,00 em diversas ocasiões, a exemplo de 06.01.2014; 17.01.2014; 05.02.2014; 14.02.2014; 28.02.2014; 21.03.2014; 01.04.2014; 17.04.2014; 06.05.2014 e 15.05.2014. Ainda, em 10.03.2014 foi realizada uma transferência eletrônica de Edmundo Herculano Silva para o reclamante no valor de R$ 2.506,05.

Consta também o registro de recebimentos de fornecedor (Yellow Cred Adm de Cart Cred Com) no valor de R$ 240,00 em diversas datas, a exemplo de 07.01.2014; 05.02.2014; 10.03.2014; 04.04.2014 e 08.05.2014.

Há, por fim, o registro de transferência de valores da conta salário para a conta corrente, em valores que correspondem aos registrados nos comprovantes de pagamento juntados pela reclamada, no período entre janeiro e maio de 2014.

Depois desta data não foram identificados outros depósitos, mas apenas transferência de valores da conta poupança do reclamante para a conta corrente.

Neste contexto, cumpre registrar que a reclamada impugnou os extratos bancários, sob o fundamento de que não constam registros de pagamentos feitos pela empresa, tendo razão neste particular.

Note-se que os depósitos acima descritos não foram identificados e, em alguns casos, constam como feitos pelo "próprio favorecido", não sendo possível imputar tais pagamentos pela reclamada, até porque há outras receitas de origens distintas da ré, como aquelas descritas acima.

Os únicos pagamentos que podem ser seguramente imputados à reclamada são aqueles descritos como transferências da conta salário, notadamente porque traduzem valores iguais aos contidos nos contracheques e nos comprovantes de pagamento do empregador.

O reclamante não se desincumbiu, pois, do seu ônus de comprovar a existência de pactuação ou a efetiva realização de pagamentos pela ré a título de auxilio alimentação e ajuda de custo, razão pela qual o pedido de integração de não sendo possível imputar tais pagamentos pela reclamada, até porque há outras receitas de origens distintas da ré, como aquelas descritas acima".

Por outro lado, a testemunha que apresentou Sr. RILDIAM CONSERVA ROLIM (Id - d9c50c4), não se reportou a qualquer tipo de acordo com a reclamada que envolvesse ajuda de custo e/ou auxílio alimentação, sequer mencionou que houvesse pagamento" por fora "do contracheque.

Nesse contexto, não há o que reformar na decisão atacada, pelo que nego provimento ao recurso, no ponto.

DOS TÍTULOS RELACIONADOS À JORNADA DE TRABALHO (horas extras, intervalos intrajornada e interjornada).

O autor pretende a reforma da decisão que indeferiu o pleito de horas extras, inclusive intervalares, ao argumento de que a prova oral que produziu comprovou devidamente que havia o controle da sua jornada, por parte da empresa demandada. Requer a condenação da ré ao pagamento das horas extras e intervalares, conforme jornada descrita na exordial.

Incontroverso nos autos que o trabalho do reclamante era desenvolvido externamente. Passo a analisar se a atividade do autor era passível de fiscalização de jornada.

Pois bem.

O trabalho externo a que se refere o art. 62, inciso I, da CLT, é aquele executado sem observância a horário e, ainda, quando não é possível o controle e fiscalização da jornada de trabalho do empregado pela empresa.

Assim, e em princípio, os empregados que exercem atividades externas ficam excluídos do capítulo referente à duração do trabalho. Mas é temerário admitir-se a sumária exclusão do serviço suplementar, com amparo tão somente nas circunstâncias de os serviços serem externos. Desse modo, se, na prática, o empregado trabalha sujeito à fiscalização e ao controle da empresa, claro se afigura que a jornada cumprida, que perfeitamente controlada, quando excede os limites permitidos por lei, há de ser paga como extra. Cabe ao julgador, pois, verificar no caso concreto, a exata situação em que a atividade externa é desenvolvida.

No caso dos autos, ao apontar fato impeditivo à pretensão de horas extras, invocando a incidência do artigo 62, I, da CLT, a reclamada atraiu para si o ônus de prova, nos termos do artigo 818 da CLT c/c 373, II, do CPC/15, do qual se desincumbiu.

A Reclamada procedeu a anotação de na CTPS do autor, quanto ao trabalho externo.

E da análise da prova oral produzida, de igual como a Magistrada a quo, constata-se que não havia, por parte da reclamada, controle e fiscalização da jornada de trabalho do obreiro. Nesse sentido, transcrevo da r. sentença o que se segue:

"(...). Com base na prova oral produzida, conclui-se facilmente que o reclamante era subordinado a um supervisor, que, por sua vez, era subordinado a um coordenador.

Quando exerceu a função de auxiliar de vendas, o reclamante foi subordinado do supervisor Rildiam Conserva Rolim (testemunha ouvida a convite do autor).

A partir de janeiro de 2013, quando passou a exercer a função de auxiliar de merchandising, o reclamante passou a ser subordinado ao supervisor Bruno Cesar.

A testemunha Fábio Rodrigo Fraga Abraão, ouvida a convite da reclamada, ingressou na empresa em abril de 2013 e exerce a função de coordenador.

Portanto, os depoimentos das testemunhas ouvidas não se excluem nem contradizem, ao contrário, sem complementam, eis que cada uma delas falou sobre período diverso do contrato de trabalho do reclamante.

Logicamente, tendo entrado na empresa apenas em abril de 2013, a testemunha Fábio não poderia ter presenciado a testemunha Rildiam ser supervisor do reclamante, já que o reclamante passou a ser supervisionado por Bruno Cesar desde janeiro de 2013.

Ainda, a "Sra. Lora" era a coordenadora do setor de merchandising, para o qual o reclamante foi transferido desde janeiro de 2013.

Quanto ao período em que o reclamante foi auxiliar de vendas (período imprescrito até dezembro de 2012) subordinado ao supervisor Rildiam, note-se que, embora a testemunha tenha descrito a jornada do trabalho praticada pelo autor inclusive nas outras cidades, ele disse que apenas acompanhava a roda do obreiro em Salgueiro.

O fato de ter possivelmente acompanhado o reclamante em uma rota de Ouricuri não é suficiente para que ele saiba exatamente a jornada praticada pelo autor nas outras cidades.

Ainda, a testemunha esclareceu que o auxiliar de vendas recebia uma rota diária dos clientes que deveria atender e enviava ao supervisor no final do dia uma planilha contendo as fotos com os atendimentos realizados durante o dia.

Não é verossímil a alegação de que o autor enviava para o supervisor uma foto após cada atendimento realizados durante o dia.

Não é verossímil a alegação de que o autor enviava para o supervisor uma foto após cada atendimento realizado, por "whasapp", na medida em que tal ferramenta ainda não estava plenamente difundida no período de 2011 e 2012, bem como que é fato notório que em muitas das localidades onde o autor trabalhava, no sertão pernambucano, há falhas frequentes no sinal de internet pelo celular.

Por outro lado, embora a testemunha Fábio Rodrigo tenha dito que o reclamante apenas trabalhava em Salgueiro, não fazendo viagens para outras cidades, cumpre registrar que referida testemunha era coordenador do setor de vendas, ou seja, não era o coordenador do reclamante.

No período em que a testemunha Fábio trabalhou na empresa simultaneamente com o reclamante, era a "Sra. Lora" que coordenava o setor de merchandising, do qual o reclamante fazia parte.

Note-se, ademais, que a testemunha em questão disse não saber como se dava eventual controle do horário do auxiliar de merchandising, na medida em que era apenas o supervisor que tinha contato com ele, não o coordenador.

Portanto, as testemunhas ouvidas não esclareceram de forma suficiente as questões envolvendo a jornada de trabalho do autor e eventual controle de jornada.

Foi possível concluir, apenas, que o reclamante recebia um roteiro contendo os clientes que deveria visitar, em Salgueiro e nas cidades vizinhas, bem como que no final do dia enviava ao supervisor um relatório com as visitas realizadas.

Contudo, não foi demonstrado efetivo controle da jornada ou, até, de possibilidade de controle da jornada do autor, o que era necessário para afastar a aplicação do artigo 62 da CLT ao contrato do reclamante".

Ora, não havia o comparecimento diário do empregado ao escritório da empresa. O reclamante tinha liberdade para iniciar e terminar a jornada de trabalho, bem como fixar seu intervalo e definir a rota de clientes a ser visitada no dia e organizar o horário de trabalho da forma mais proveitosa.

Ademais, o mero contato telefônico com o supervisor não configura fiscalização de jornada, consistindo, na realidade, em uma forma de acompanhamento com o objetivo de incrementar as vendas da empresa, sem o fito específico de verificar horários de trabalho , e sim pois a execução das tarefas.

Assim, forçoso concluir que o reclamante trabalhava externamente e que a reclamada não controlava sua jornada de trabalho, estando, pois, enquadrado na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT.

Nego provimento ao recurso.

DA INDENIZAÇÃO POR DEPRECIAÇÃO DO USO DO VEÍCULO.

Pretende o reclamante a reforma da sentença para condenar a empresa reclamada ao pagamento de indenização por depreciação do uso do veículo (Motocicleta) que utilizava no desempenho de suas atividades .

Pois bem.

O Tribunal Superior do Trabalho tem manifestado posicionamento no sentido de que independentemente de previsão contratual, é devida a indenização pela depreciação do veículo próprio, quando imprescindível para a prestação das atividades laborais, eis que cabe ao empregador, nos moldes do artigo , caput, da CLT, a assunção dos riscos provenientes da atividade econômica.

E na hipótese vertente, a prova testemunhal produzida pelo reclamante confirmou que a utilização de veículo próprio era condição para admissão no emprego, como se extrai do depoimento da testemunha Sr. RILDIAM CONSERVA ROLIM (ata de audiência de Id - d9c50c4):

"(...); que era obrigatório ter um meio de transporte para entrar na empresa, no caso da função do reclamante a exigência era ter uma moto; que não podia ser um carro; que acredita que isso se dava por a moto ser mais rápida e ter menos custo; que todo o trabalho do reclamante era feito em moto; (...)".

No entanto, para a responsabilização do empregador por danos materiais, os prejuízos sofridos pelo trabalhador devem restar devidamente demonstrados, o que não ocorreu no caso concreto, pois o autor não produziu provas acerca da depreciação ocorrida no valor do veículo nem dos valores gastos com combustível e manutenção, sendo certo que o veículo não era utilizado exclusivamente no desempenho de suas atividades na empresa ré, sequer comprovando a propriedade da motocicleta, pois o documento de Id - b9d5de6 atesta que a MOTO pertence a Lourival José de Oliveira.

Nesse sentido, já vem se posicionando esta E. Primeira Turma, a exemplo do julgamento do Processo no. (RO) 0000761-10.2015.5.06.0003, em que acompanhei o voto do Relator Desembargador Eduardo Pugliesi.

Nego provimento.

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

No tópico, o inconformismo do autor se prende ao indeferimento da indenização por danos morais em relação à jornada extenuante.

Alegou, na petição inicial, que a jornada de trabalho a qual era submetido ultrapassava e muito a prevista em lei, bem como a convencional, ensejando em exaustão física e psíquica, comprometendo a sua higidez.

A esse respeito, decidiu o Juízo a quo pelo indeferimento da pretensão obreira, sob o fundamento de que" nada restou demonstrado ".

Pois bem.

Para que reste configurado o dano moral, faz-se necessário o efetivo prejuízo, a conduta comissiva ou omissiva do patrão e o nexo de causalidade entre a conduta/ato e o dano/prejuízo.

Em suma, para a avaliação do dano moral, não basta saber se existiu a lesão, exige-se também que se avalie a possível irregularidade da conduta do empregador, se este contribuiu por ação ou omissão para a ocorrência da lesão. Além do mais, faz-se necessário valorar, na esfera da vida profissional do empregado, a possível extensão da lesão para os aspectos subjetivos que orientam a configuração desse dano.

Necessário se faz, pois, que o empregado prove que, de tal situação, decorrem prejuízos.

Feitas essas considerações, o que se depreende dos autos é que não restaram devidamente configurados os pressupostos necessários à responsabilização da ré, com supedâneo na sua culpabilidade, não tendo o demandante se desvencilhado do ônus probatório que lhe competia, consoante art. 818 da CLT e 373, I, do CPC.

A testemunha apresentada pelo autor, quanto à jornada de trabalho, apenas declarou (Id -): "(...); que na segunda-feira o reclamante só trabalhava na cidade de Salgueiro, das 8h às 18h, com 1h de almoço; que na terça o reclamante saia às 5h para atender as outras cidades e voltava na quinta à noite, chegando em Salgueiro entre 21/22/23h; que na sexta-feira o reclamante só trabalhava em Salgueiro, das 8h às 18h, com 1h de almoço; que nos sábados e domingos acontecia raramente de o reclamante ser chamado para algum cliente específico; que fora de Salgueiro o reclamante geralmente só terminava os clientes por volta das 20/20:30h, quando estava nas outras cidades, sendo que os clientes começavam a ser atendidos às 8h; que nas outras cidades o reclamante não gozava de 1h de intervalo, pois não dava tempo; (...)".

Ora, do depoimento supra não se pode ter como comprovado o labor em jornada extenuante. O depoente não permanecia com o obreiro durante as viagens.

Ademais, o labor em horas extras, acima do que permitido pela CLT, representa agressão à saúde do trabalhador, no entanto, não dá azo, sob minha ótica ,a paga de indenização por danos morais, mas a danos materiais, que, se comprovados, deverão ser ressarcidos.

Sobre a matéria é a lição expendida por Vólia Bomfim Cassar (InDireito do Trabalho, 6ª edição, 2012, p. 956 e 957):

"Desta forma, excede o patrão que pratica os seguintes atos: não dar trabalho ao empregado no curso do contrato, obrigando-o a manter-se à mesa, à espera de serviço, enquanto os demais empregados o observam; diminuir a capacidade laborativa do empregado através de comentários maliciosos, divulgações, notas e publicações; dispensar o empregado por furto, roubo, desfalque etc., divulgando tais informações e imprimindo no trabalhador a estampa de ímprobo; impedir nova colocação de empregado faltoso difundindo o ato que praticou para outras empresas, de forma que ninguém queira contratá-lo. Em suma, é abusivo o empregador lançar dúvidas sobre o empregado, seja durante o contrato, antes (pré-contratual) ou na ruptura, a pecha ou descrédito sobre honestidade, moralidade, competência, diligência e responsabilidade no exercício das atribuições profissionais".

"Normalmente, o mero descumprimento de obrigações legais e contratuais não causa dano moral. Desta forma, o empregador que demite sem pagar saldo de salário e parcelas da rescisão não causou prejuízos à moral do trabalhador. Aí o dano foi meramente patrimonial, passível de exata quantificação legal. Não pagar horas extras, não assinar a CTPS do empregado, não depositar o FGTS ou deixar de pagar salários constituem motivos para o empregado aplicar a justa causa ao empregador - art. 483, d, da CLT e não se qualificam como dano moral e sim patrimonial".

E, assim, na hipótese vertente,não há falar em danos morais suportados pelo obreiro, isto porque não houve violação a sua imagem e honra, sequer restou comprovada a jornada extenuante por ele alegada.

Destarte, ante a ausência dos elementos caracterizadores do dano moral, mantenho a sentença e nego provimento ao recurso.

DA CONCLUSÃO:

Diante do exposto, conheço dos Recursos e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar o pagamento do adicional de periculosidade ao período entre 15/10/2014 e 17/12/2014 e a partir de 08/01/2015 até a demissão e nego provimento ao pleito obreiro.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, CONHECER dos Recursos e, no mérito, também por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para limitar o pagamento do adicional de periculosidade ao período entre 15/10/2014 e 17/12/2014 e a partir de 08/01/2015 até a demissão e NEGAR PROVIMENTO ao pleito obreiro.

Recife (PE), 13 de setembro de 2018.

MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO

Desembargadora Relatora


CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO (Relatora), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador Rogério Sintônio Wanderley e dos Exmos. Srs. Desembargadores Sergio Torres Teixeira e Eduardo Pugliesi, resolveu a 1ª Turma do Tribunal, por unanimidade, CONHECER dos Recursos e, no mérito, também por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para limitar o pagamento do adicional de periculosidade ao período entre 15/10/2014 e 17/12/2014 e a partir de 08/01/2015 até a demissão e NEGAR PROVIMENTO ao pleito obreiro.

Sustentação oral: Advogado Ítalo Roberto de Deus Negreiros, OAB/PE53433, pela recorrente (REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.).

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 13 de setembro de 2018.

Gilberto Alexandre de Paiva Fernandes

Secretário - Substituto da 1ª Turma

Assinatura

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