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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
07/05/2018
Julgamento
13 de Abril de 2018
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00000844320175060412_ab0b4.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROC. Nº TRT - (RO) - 0000084-43.2017.5.06.0412.

ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.

RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO.

RECORRENTE : NORSA REFRIGERANTES S.A.

RECORRIDO : YAN RAVICK COSTA AMORIM.

ADVOGADOS : ANTÔNIO HENRIQUE NEUENSCHWANDER e SAMUEL DE JESUS BARBOSA.

PROCEDÊNCIA : 2ª VARA DO TRABALHO DE PETROLINA/PE.

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DIREITO DO TRABALHO, PROCESSUAL CIVIL E PROCESSUAL DO TRABALHO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PORTARIA MTE Nº 1.565/2014. EMPRESA ASSOCIADA À ABIR. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE ASSOCIADO. A Portaria MTE 220, de 03 de março de 2015 suspendeu os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em razão de antecipação de tutela concedida nos autos dos processos nº 5002006-67.2015.4.04.7000, que tramita na 1ª Vara Federal de Curitiba, da Seção Judiciária do Paraná, e nº 0089075-79.2014.4.01.3400, que tramitou na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Da leitura da referida Portaria Ministerial, extrai-se que a decisão prolatada nos autos do processo nº 5002006-67.2015.4.04.7000 favoreceu as empresas associadas à AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL. Já a decisão que antecipou os efeitos da tutela nos autos do processo nº 0089075-79.2014.4.01.3400 beneficiou empresas associadas a diversos sindicatos e associações, dentre as quais a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR, à qual a ora recorrente diz ser associada. Ocorre que a demandada não comprovou nos autos sua condição de associada à ABIR e, ao contrário do que sustenta em seu apelo, não se trata de fato público e notório. Recurso ordinário improvido.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Trata-se de Recurso Ordinário interposto por NORSA REFRIGERANTES S.A. contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Petrolina/PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por YAN RAVICK COSTA AMORIM, ora recorrido, conforme fundamentação da sentença de Id. d538fc2.

No arrazoado de Id. 408ec51, a recorrente persegue a reforma do julgado ao argumento de que a sentença está dissociada das provas coletadas nos autos, bem como da doutrina e jurisprudência correntes. Insurge-se contra sua condenação no pagamento de horas extras, insistindo que o autor, na qualidade de promotor de vendas, estava inserido na hipótese do art. 62, I, da CLT e não registrava ponto, sendo seu labor exclusivamente externo, nas dependências de clientes, não precisando comparecer à sede da empresa diariamente e tendo ampla liberdade na condução de suas tarefas, inclusive, podendo resolver assuntos particulares se assim fosse necessário e iniciar ou terminar a sua jornada de trabalho na ordem que melhor lhe aprouvesse. Transcreve trecho da testemunha Welton Rodrigues Marinho a fim de subsidiar suas alegações. Destaca ainda que a testemunha do autor declarou que não era obrigatório o comparecimento à empresa e que o próprio reclamante, na petição inicial, reconheceu o labor externo. Aduz que a única forma de contato entre o obreiro e seus supervisores era através de contato telefônico, de modo que eventuais ligações ou troca de mensagens por aplicativo de celular não enseja, em nenhuma hipótese, a fiscalização da jornada, a qual insiste ser impossível. Alega que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório e que a r. sentença vai de encontro aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de ofender o princípio da primazia da realidade e a verdade real. Alternativamente, requer que a condenação seja reduzida, obedecendo-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Levanta-se também contra sua condenação no pagamento do adicional de periculosidade, ao argumento de que o pleito fundamentando na Portaria MTE 1.565, de 13.10.2014, não merece qualquer guarida, haja vista que a obrigatoriedade de pagamento estabelecida nesta Portaria foi suspensa por força de decisão liminar, proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal do Distrito Federal. Pontua que a suspensão da obrigação de pagar o adicional de periculosidade é orientada pela Portaria MTE nº 1.930, datada de 16.12.14, quando foram suspensos os efeitos da Portaria MTE nº 1.565/2014, por conta da liminar, e que, posteriormente, através da Portaria M.T.E. nº 5, publicada no Diário Oficial da União em 08/01/2015, foram excluídas da obrigação de pagar o adicional de periculosidade, as empresas associadas a ABIR, como é o caso da ora recorrente, e a AMBEV. Transcreve arestos em socorro de sua tese. Defende ser fato público e notório que é associada à ABIR, o que, portanto, independe de prova. Afirma, ainda, que no período alvo da condenação, 15.10.2014 até 17.12.2014 e 08.15.2015 até o fim da prestação de serviços, o autor não laborou utilizando moto, tendo, inclusive, recebido vale-transporte e sofrido o respectivo desconto de seu salário. Pede provimento.

O reclamante apresentou contrarrazões (Id. 5cd5265).

Não se fez necessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto na Resolução Administrativa de nº 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

Conheço do recurso interposto por observadas as formalidades legais.

Conheço das contrarrazões, eis que regularmente apresentadas.

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Das horas extras.

A reclamada se insurge contra a condenação no pagamento de horas extras, ao argumento de que a prova oral comprovou que o reclamante trabalhava externamente e não precisava comparecer à empresa diariamente, além de ter ampla liberdade na condução de suas tarefas, estando, assim, inserido na hipótese do art. 62, I, da CLT.

À análise.

Na exordial, o reclamante informou que chegava sede da empresa ás 07h00, quando era servido café da manhã, às 07h30 iniciava-se a reunião matinal, de participação obrigatória dos supervisores, vendedores e promotores, às 08h00 finalizava a reunião matinal e se deslocava para rota de trabalho, encerrando sua jornada às 18h00, de segunda a sexta-feira, e às 12h00, aos sábados. Esclareceu ainda que dispunha de 01 hora de intervalo intrajornada de segunda a sexta-feira, e que não registrava sua jornada de trabalho.

Alegou também que a reclamada, como uma forma de fraudar o contrato de trabalho do obreiro, classificou a jornada de trabalho do autor como externa, fazendo anotar na sua CTPS a exceção do art. 62, I, da CLT, mas "mantinha controle sobre sua jornada, estabelecendo rota e sequencia de visitação de clientes, de cumprimento obrigatório; comparecimento matinal a sede da empresa para reunião obrigatória; habitual e regular contato do supervisor com o reclamante durante a jornada de trabalho; fornecimento de telefone móvel aos seus empregados; fornecimento de motocicleta para o desempenho das atividades laborais, etc.".

A reclamada, por seu turno, em sua contestação (Id. d3059eb), afirmou que o autor exerceu a função de promotor de vendas, desempenhando funções externas, fora da permanente fiscalização e controle do empregador, nos termos do artigo 62, I, da CLT. Ressaltou ainda que o reclamante não estava obrigado a cumprir horário pré-estabelecido, e que não havia contato com superiores hierárquicos ao longo do dia, até mesmo porque seria impossível fiscalizar o horário de cada parada, uma vez que o quadro de supervisores era reduzido.

E o Juízo "a quo", após análise das provas constituídas nos autos, concluiu que o trabalho desenvolvido pelo reclamante não era incompatível com o controle de jornada, bem como que havia labor em sobrejornada, deferindo o pleito de horas extras nos seguintes termos, in verbis:

"O ônus da prova do enquadramento do obreiro na exceção do regime regulado no Capítulo II, Título II da CLT insculpida no art. 62, I, incumbiu à reclamada, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, II do CPC/15. Porém, de tal ônus a reclamada não se desincumbiu satisfatoriamente. Afinal, a própria testemunha patronal declarou o controle e fiscalização da jornada de trabalho do autor:

(...) que os horários são estabelecidos pela Norsa; (...) que não registram o ponto regularmente, havendo fiscalização pela empresa através do supervisor da rota (...)

Por outro lado, a testemunha do reclamante também comprovou o controle de horário pela reclamada:

(...) que compareciam à reclamada às 07h:30 para uma reunião em média de uma ou duas vezes na semana, de comparecimento obrigatório; que quando não havia reuniões, compareciam à empresa às segundas para pegar a moto, por volta das 07h:30, e seguiam para a rota; que esta rota era estabelecida pela ré e o cumprimento tinha que ser conforme a sequência estabelecida pela ré; que o retorno à empresa diariamente não era obrigatório; que terminava sua rotina por volta da s17h:30/18 horas; que trabalhavam aos sábados, geralmente das 07h:30 às 13 horas; que no sábado só ia à reclamada se houvesse marcação de reunião; que essa rotina de trabalho também era cumprida pelo autor; que os promotores tinham que apresentar relatório semanal sobre o cumprimento de atividades; que estes relatórios indicavam as atribuições diárias, cumpridas em cada cliente; que não havia necessidade de fixar os horários das visitações; que era possível precisar o local onde os promotores estavam durante o dia por conta do roteiro; que duas ou três vezes por semana havia o acompanhamento do promotor pelo supervisor (...)

Diante dos depoimentos prestados, entende-se que as informações apresentadas pelas testemunhas são suficientes para caracterizar o controle da reclamada sobre o horário de trabalho do obreiro. Isso porque, ficou evidenciado o comparecimento do reclamante à empresa, para eventuais reuniões, recebimento da moto para deslocamento, fiscalização por supervisor e fixação de rotas fatos que denotam a existência do efetivo controle da jornada de trabalho por parte da reclamada.

Isto posto, não há que se falar em incidência da regra contida no art. 62, I da CLT.

Quanto à jornada trabalhada, novamente, considerando o depoimento das testemunhas, além dos limites traçados na petição inicial, fixa-se a jornada de trabalho do reclamante, com os seguintes parâmetros:

a) Das 7h30min às 18h, com 01 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira;

b) Das 7h30min às 12h aos sábados.

Sendo assim, defere-se o pedido, porém como o reclamante recebia salário base e comissões, as horas extras a partir da 8ª diária e da 44ª semanal devem ser pagas, em relação à parte fixa da remuneração e somente o adicional, sobre a parcela variável (comissões), conforme Súmula 340 do C.TST.

Em razão da habitualidade da prestação de serviços em horário extraordinário, as horas extras passam a ostentar natureza jurídica salarial, e por isso defere-se o seu reflexo sobre aviso prévio, férias +1/3 e 13ºs salários (§ 3º do art. 487 da CLT, §§ 5º e 6º do art. 142 da CLT e art. do Decreto nº 57.155/65), RSRs (art. 7º, a da Lei nº 605/49 e Súmula nº 172 do TST), e FGTS+40%.

Excluam-se os períodos não trabalhados, desde que devidamente comprovados nos autos.". Destaques existentes no original.

Pois bem.

Constitui ônus do empregador a prova de que o obreiro não estaria sujeito a controle de jornada, uma vez que invocou fato obstativo do direito do reclamante, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária nesta Especializada.

Reza o inciso I, do artigo 62, da CLT, quanto às exceções da Duração do Trabalho, in verbis:

"I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;"

O ponto primordial desse dispositivo diz respeito à incompatibilidade de "fixação de horário de trabalho".

Quando o legislador previu que o trabalhador externo não tem direito a horas extras, quis dizer, na verdade, que, por ser ele uma espécie de empregado cujo controle de horário de trabalho se faz inviável, não deve receber o adicional por horas extras. Em síntese, se o empregado não tem subordinação a horários, não faz jus ao recebimento de horas extras. Ao contrário, se mesmo trabalhando externamente, possui ingerência sobre sua jornada de trabalho, todas aquelas laboradas fora do regime normal são devidas como extraordinárias.

A cópia da CTPS do obreiro (Id. fe0db09) não contém a parte de anotações gerais, de modo que não é possível verificar a existência de referência à ausência de controle da jornada, face ao exercício de atividade externa incompatível com a fiscalização de horários, consoante determinado no art. 62, I, da CLT.

O contrato individual de trabalho de Id. efd6934, em sua cláusula quinta, dispõe que "O EMPREGADO desempenhará funções de SERVIÇO EXTERNO, não subordinado a horário e desta forma, não lhe sendo aplicado consequentemente o regimente do capítulo II da CLT, de acordo com a previsão do art. 62 (sessenta e dois) do mesmo Diploma Legal."não veio aos autos e o registro de empregado (Id. 9e9528a) não faz menção à quantidade de horas mensais ou a mudança de horário.

De qualquer sorte, vigora em matéria laboral o princípio da primazia da realidade, de acordo com o qual os fatos relacionados ao pacto possuem maior importância quando em choque com os documentos relativos ao contrato.

Passo, pois, a apreciar a prova oral produzida nos autos (ata de Id. b383bdc).

Depoimento da testemunha indicada pelo reclamante, Sr. Higor Mariano Da Silva Mororo de Menezes: "que trabalhou para a ré de maio de 2015 a agosto de 2016, como promotor de vendas, realziando a revisão de estoques, organização de produtos na área de vendas, exposição para acessibilidade, colocando cartazes; (...) que o depoente trabalhava em uma loja e o autor em outra; que compareciam à reclamda às 07h:30 para uma reunião em média de uma ou duas vezes na semana, de comparecimento obrigatório; que quando não havia reuniões, compareciam à empresa às segundas ´para pegar a moto, por volta das 07h:30, e seguiam para a rota; que esta rota era estabelecida pela ré e o cumprimento tinha que ser conforme a sequência estabelecida pela ré; que o retono à empresa diariamente não era obrigatório; que terminava sua rotina por volta da s17h:30/18 horas; que trabalhavam aos sábados, geralmente das 07h:30 às 13 horas; que no sábado só ia à reclamada se houvesse marcação de reunião; que essa rotina de trabalho também era cumprida pelo autor; que os promotores tinham que apresentar relatório semanal sobre o cumprimento de agtividades; que estes relatórios indicavam as atribuições diárias, cumpridas em cada cliente; que não havia necessidade de fixar os horários das visitações; que era possível precisar o local onde os promotores estavam durante o dia por conta do roteiro; que duas ou três vezes por semana havia o acompanhamento do promotor pelo supervisor, afirmando que em petrolina havia cerca de 13 promotores e mum supervisor; (...) que normalmente o autor trabalhava fixo no bom preço do bom preço do bairro atrás da banca e o depoente em outros estabelecimentos; que o depoente pegava a moto para o trabalho na segunda pela manhã e a devolvia ao sábado ao fim do expediente, sem horário limite fixo, geralmente até as 13 horas; que acredita que o reclamante trabalhou também no makro, mas não lembra o período; que os promotores não usam palm top, trabalhando com formulários; que o formulário é fornecido pela ré, com itens para marcação das quantidades.". Grifei.

Depoimento da testemunha apresentada pela reclamada, Sr. Welton Rodrigues Marinho: "que trabalha para a ré desde 08 de março de 2016 como promotor de vendas, das 07h:30 Às 12h:00 e das 13h:30 às 17h:00min, de segunda a sexta, sendo que aos sáabdos o horário vai até as 12 horas, que os horários são estabelecidos pela Norsa; que deslocam-se diretamente para as lojas dos clientes no inicio da manhã, indo à sede da ré apenas quando há reuniões designadas; que não registram o ponto regularmente, havendo fiscalização pela empresa através do supervisor da rota; que o promotor não realiza pedidos, porém esclarece que existe uma sugestão de pedidos, que é feita pelo promotor ao consultor (vendedor) da ré, afirmando que tal prática é realizada diante da experiência do promotor no estabelecimento; (...) que a moto é retirada na segunda às 07h:30 e devolvida aos sábados ao meio dia; que o horário limite de devolução da moto é meio dia; que os horários aduzidos sempre foram praticados; (...)". Grifei.

Ora, não me parece crível que o autor tivesse função incompatível com a fixação de horário e/ou não sofresse fiscalização de jornada por parte da reclamada.

Veja-se que a testemunha do autor declarou que a "rota era estabelecida pela ré e o cumprimento tinha que ser conforme a sequência estabelecida pela ré". Já a testemunha da reclamada declarou que apesar de não registrarem ponto regularmente, havia a fiscalização pela empresa através do supervisor da rota.

No mais, a reclamada não fez prova de que o autor era responsável pela organização de sua jornada, pelo que correta a decisão proferida em primeira instância que não reconheceu o enquadramento do autor na hipótese prevista no art. 62, I da CLT.

E quanto à jornada arbitrada, entendo que a decisão foi proferida com base nas provas produzidas pelas partes, não comportando, pois, qualquer reforma.

Dessa forma, nego provimento ao recurso da reclamada no ponto.

Do adicional de periculosidade.

Por fim, insurge-se a reclamada contra a r. sentença no ponto em que a condenou no pagamento do adicional de periculosidade no período compreendido entre 15.10.14 até 17.12.2014 e a partir de 08.01.15 até a extinção do contrato de trabalho, ao argumento de que a obrigatoriedade de pagamento estabelecida na Portaria MTE 1.565, de 13.10.2014 foi suspensa por força de decisão liminar, proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal do Distrito Federal.

Pontua que a suspensão da obrigação de pagar o adicional de periculosidade é orientada pela Portaria MTE nº 1.930, datada de 16.12.14, quando foram suspensos os efeitos da Portaria MTE nº 1.565/2014, por conta da liminar, e que, posteriormente, através da Portaria M.T.E. nº 5, publicada no Diário Oficial da União em 08/01/2015, foram excluídas da obrigação de pagar o adicional de periculosidade, as empresas associadas a ABIR, como é o caso da ora recorrente, e a AMBEV.

Diz ainda ser fato público e notório que é associada à ABIR, o que, portanto, independe de prova, e afirma que no período alvo da condenação o autor não laborou utilizando moto, tendo, inclusive, recebido vale-transporte e sofrido o respectivo desconto de seu salário.

À análise.

Na exordial, o querelante pleiteou o pagamento do adicional de periculosidade com fulcro no art. 193, § 4º, da CLT, ao argumento de que ao longo de todo o período contratual utilizou motocicleta como instrumento de trabalho.

A reclamada, por seu turno, em sua contestação (Id. d3059eb), alegou que a obrigatoriedade de pagamento estabelecida na Portaria MTE 1.565, de 13.10.2014 foi suspensa por força de decisão liminar, proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400, que tramita na 20ª Vara Federal do Distrito Federal e que, através da Portaria M.T.E. nº 5, publicada no Diário Oficial da União em 08/01/2015, foram excluídas da obrigação de pagar o adicional de periculosidade, as empresas associadas a ABIR, como é o caso da ora recorrente, e a AMBEV.

Pois bem.

Com efeito, a Lei nº 12.997/2014 acrescentou o § 4º ao art. 193 da CLT, estendendo o adicional de periculosidade aos trabalhadores que executem atividades utilizando motocicleta.

Entretanto, nos termos do art. 196 da CLT, os efeitos pecuniários da alteração promovida pela Lei nº 12.997/2014 estavam condicionados à regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que ocorreu com a edição da Portaria MTE nº 1.565, de 13/10/2014, a qual incluiu o Anexo V a Norma Regulamentadora nº 16, que trata das atividades e operações perigosas.

E certo é que, de fato, a Portaria MTE 220, de 03 de março de 2015 suspendeu os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em razão de antecipação de tutela concedida nos autos dos processos nº 5002006-67.2015.4.04.7000, que tramita na 1ª Vara Federal de Curitiba, da Seção Judiciária do Paraná, e nº 0089075-79.2014.4.01.3400, que tramitou na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Da leitura da referida Portaria Ministerial, extrai-se que a decisão prolatada nos autos do processo nº 5002006-67.2015.4.04.7000 favoreceu as empresas associadas à AFREBRAS - ASSOCIAÇÃO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL. Já a decisão que antecipou os efeitos da tutela nos autos do processo nº 0089075-79.2014.4.01.3400 beneficiou empresas associadas a diversos sindicatos e associações, dentre as quais a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR, à qual a ora recorrente diz ser associada.

Aqui abro um parêntese para registrar que em 03/05/2017 o Juiz Federal da 14ª Vara Federal do Distrito Federal reconheceu a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito e determinou a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho de Brasília-DF, no entanto, consignou em sua decisão que "Conservar-se-ão os efeitos da tutela deferida, até novo pronunciamento pelo juízo competente.".

Ocorre que a demandada não comprovou nos autos sua condição de associada à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR e, ao contrário do que sustenta em seu apelo, não se trata de fato público e notório, tanto que a reclamada foi condenada na segunda instância. Vejamos:

"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. (...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA. VENDEDOR. Comprovado que o demandante, no exercício da função de vendedor, utilizava-se de motocicleta, resta devido o adicional de periculosidade a partir de 14 de outubro de 2014, data em que foi publicada a Portaria MTE nº 1.565/2014 regulamentado o § 4º do art. 193 da CLT, até 17 de dezembro de 2014, quando a Portaria MTE nº 1.930 suspendeu os efeitos da Portaria MTE nº 1.565, bem como a partir de 08 de janeiro de 2015, quando a Portaria MTE nº 1.930 foi revogada pela Portaria MTE nº 5, a qual, juntamente com diversas outras portarias seguintes, suspendeu a aplicação da Portaria MTE nº 1.565 para inúmeras associações, das quais, porém, a reclamada não comprovou fazer parte. Recurso ordinário parcialmente provido." (Processo: RO - 0002004-51.2015.5.06.0144, Redator: André Genn de Assunção Barros, Data de julgamento: 06/12/2017, Quarta Turma, Data da assinatura: 13/12/2017)

"(...)

Importante ressaltar, a priori, que nos autos se mostra incontroverso o fato de que o autor se utilizava de motocicleta de propriedade da reclamada para o desempenho de suas atividades.

Sendo assim, sobre a função exercida e sua periculosidade passou a incidir os termos da Lei nº 12.997/2014, cuja redação incluiu o § 4º ao art. 193 da CLT:"§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta".

A regulamentação do dito dispositivo, todavia, apenas ocorreu em 14/10/2014, com a publicação da Portaria MTE nº 1.565/14. Entrementes, os efeitos de tal normativo foram suspensos em virtude de ação judicial intentada na Justiça Federal, o que conduziu o Ministério do Trabalho e Emprego a editar nova regra - Portaria nº 1.930/2014 - em 16/12/2014.

Acontece que num curto intervalo, o MTE, em 08/01/2015 promoveu a restauração dos efeitos da primeira portaria editada (1.565/2014), desta feita excluindo de sua incidência as empresas associadas da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR e os confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR. Eis o teor na referida norma:

PORTARIA Nº 5, DE 7 DE JANEIRO DE 2015

Publicada no DOU de 08/01/2015

Suspende os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas- ABIR e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição - CONFENAR.

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso IIdo parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, atendendo a determinação judicial proferida nos autos do processo nº 0078075-82.2014.4.01.3400 e do processo nº 0089404-91.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Tribunal Regional Federal da Primeira Região,

resolve:

Art. 1º Revogar a Portaria MTE nº 1.930 de 16 de dezembro de 2014.

Art. 2º Suspender os efeitos da Portaria MTE nº 1.565 de 13 de outubro de 2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

A partir deste histórico de normas, pode-se inferir o seguinte: entre 14/10/2014 e 16/12/2014, é devido o pagamento de adicional de periculosidade a todo trabalhador que atue na função de motociclista, restando interrompida a percepção de tal direito a partir de 17/12/2014 até 07/01/2015, indistintamente. Ocorre que a partir do dia 08/01/2015, volta a vigorar a norma que autoriza a concessão do adicional de periculosidade, sendo excluídas da obrigação as empresas integrantes de associações expressamente mencionadas pela Portaria MTE nº 5/2015, dentre as quais as associadas à Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas Não Alcoólicas - ABIR.

Diante da situação delineada, competia à reclamada - art. 818 da CLT - a obrigação probatória a respeito de sua condição inserida dentre as empresas excluídas do âmbito de incidência da Portaria nº 5/2015 do MTE, encargo do qual não se desincumbiu no decorrer da instrução do presente feito. Reitere-se, como dito linhas atrás, ser vedado à parte fazer prova de fatos pretéritos nesta instância recursal, sob pena de ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório.

Com isso, tem-se por acertada a decisão de origem que deferiu o pedido exordial (...)"(Processo: RO - 0001285-07.2016.5.06.0412, Redator: Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, Data de julgamento: 10/07/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 10/07/2017).

No mais, a reclamada não comprovou que no período objeto da condenação que o autor não laborou utilizando moto, sendo certo que o recebimento de vale-transporte não é suficiente para tanto, mormente considerando que houve o desconto previsto na Lei nº 7.418, o que indica que o vale-transporte foi fornecido para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Aliás, certo é que a demandada sequer alegou tais fatos em sua contestação, o que configura nítida tentativa de inovação recursal.

Destarte, nego provimento ao apelo patronal, também neste ponto.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso ordinário e das contrarrazões e, no mérito, nego provimento ao apelo.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário e das contrarrazões, e, no mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo.

Recife (PE), 13 de abril de 2018.

MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO

Desembargadora Relatora

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, cuja pauta foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT de 03/04/2018, sob a presidência da Exma. Sra. Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO (Relatora), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmo. Sr. Procurador José Laízio e dos Exmos. Srs. Desembargador Sergio Torres Teixeira e Ana Cristina da Silva (Juíza Titular da 1ª Vara do Trabalho de Olinda, convocada para compor a bancada - Gabinete Desembargadora Valéria Gondim Sampaio), resolveu a 1ª Turma do Tribunal, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário e das contrarrazões, e, no mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 13 de abril de 2018.

Vera Neuma de Moraes Leite

Secretária da 1ª Turma

Assinatura

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