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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
01/12/2017
Julgamento
30 de Novembro de 2017
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_RO_00012197220165060009_9f7d6.rtf
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Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROC. Nº TRT- 0001219-72.2016.5.06.0009 (RO)

Órgão Julgador: Quarta Turma

Relatora: Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo

RECORRENTES: DÉBORA DOS SANTOS FERREIRA PEDROSA e LABORATÓRIO FARMACÊUTICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO GOVERNADOR MIGUEL ARRAES S/A - LAFEPE
RECORRIDOS: OS MESMOS
Advogado (s) do reclamante: THEREZA CRISTINA RAFAEL VALENÇA

Advogado (s) do reclamado: JAIRO CAVALCANTI DE AQUINO, RODRIGO OLIVEIRA DO VALE, BRUNA MARIA AMORIM DE AQUINO, RAPHAELA GALVÃO LINS DE FREITAS

Procedência: 9ª Vara do Trabalho de RECIFE/PE

EMENTA

EMENTA: REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA SRTE. REDUÇÃO POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. A redução do intervalo intrajornada é possível nos termos do art. 71, § 3º da CLT, desde que mediante autorização específica passada pela SRTE (Superintendência Regional do Trabalho e Emprego). Inexistindo nos autos comprovação da autorização pelo órgão competente, inválida a redução do intervalo por meio de negociação coletiva, incidindo na hipótese o disposto no item II da Súmula 437 do TST. Recurso improvido no ponto.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Cuida-se de recursos ordinários interpostos por DÉBORA DOS SANTOS FERREIRA PEDROSA e LAFEPE - LABORATÓRIO FARMACÊUTICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO GOVERNADOR MIGUEL ARRAES S/A contra sentença proferida (fls. 441/443) pelo MM. Juízo da 9ª Vara do Trabalho de Recife/PE, que nos autos da reclamação trabalhista ajuizada pela primeira recorrente, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial.

Em suas razões (fls. 451/456), a reclamante/recorrente pleiteia a reforma da sentença para que: a) seja considerado como marco prescricional o dia 20/12/2010 e não 24/08/2011; b) seja a reclamada condenada no pagamento de indenização por danos morais pela redução do intervalo intrajornada; e c) que no pagamento das horas de intervalo suprimido seja considerado o adicional de 60% e não de 50%.

A reclamada, por sua vez, em seu recurso (fls. 461/483), pugna pela reforma da sentença a fim de que: a) seja acolhida a preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional; b) seja excluída sua condenação no pagamento de horas extras pela redução do intervalo intrajornada; c) sucessivamente, caso mantida a condenação, sejam observados os espelhos de ponto anexados aos autos para excluir o pagamento de hora extra no dia em que o labor não ultrapassou a 6ª hora; d) sucessivamente, caso mantida a condenação, sejam excluídas as repercussões das horas em aviso prévio e multa de 40% uma vez que o contrato foi rescindido a pedido da obreira; e) sucessivamente, caso mantida a condenação, seja o pagamento limitado apenas ao pagamento do adicional de 50%; e f) sucessivamente, caso mantida a condenação, a integração das horas extras no descanso semanal remunerado não reverbere em férias + 1/3, décimo terceiro salário e depósitos de FGTS, sob pena de bis in idem.

Contrarrazões ofertadas ao recurso da reclamante às fls. 488/499. Sem contrarrazões ao recurso da reclamada, em que pese a reclamante haja sido devidamente intimada (fls. 487).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO:

Da exclusividade de notificação

Prefacialmente, em atendimento ao requerimento formulado pelas partes, determino que as publicações que lhe são destinadas, doravante, sejam veiculadas, exclusivamente, em nome dos advogados THEREZA CRISTINA RAFAEL VALENÇA (OAB/PE nº 33.080) e JAIRO CAVALCANTI DE AQUINO (OAB/PE 1623),sob pena de nulidade, nos termos da Súmula nº 427 do C. TST.

Da nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional (RECURSO DA RECLAMADA)

A reclamada pugna pela anulação da sentença por considerar ter havido negativa da prestação jurisdicional por parte do juízo a quo, ao não esclarecer os pontos arguidos nos embargos declaratórios de fls. 447/449.

Sem razão, contudo.

Rejeito a preliminar uma vez que as matérias discutidas nos embargos foram reiteradas nas razões do recurso ordinário da empresa e serão oportunamente apreciadas em face do efeito devolutivo do recurso.

MÉRITO

Recurso da parte

MÉRITO

Esclareço que por uma questão de lógica argumentativa, passo a analisar primeiramente o recurso interposto pela reclamada.

RECURSO DA RECLAMADA

Da redução do intervalo intrajornada

Na exordial, a reclamante narrou ter laborado para a reclamada de 06 de junho de 2008 a 21 de janeiro de 2014, cumprindo jornada de 07:30h a 14:30h com gozo de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada com base em ACT's (acordos coletivos de trabalho). Alegou, amparada no teor da Súmula 437 do TST, a nulidade da redução do intervalo intrajornada, por meio de negociação coletiva, requerendo o pagamento de uma hora extra por dia pelo intervalo intrajornada reduzido.

Ao enfrentar a questão a autoridade sentenciante decidiu da seguinte forma:

"No que tange à redução do intervalo intrajornada, não veio aos autos a autorização do Poder Executivo.

Ressalto que a única possibilidade de reduzir tal intervalo está prevista no art. 71, § 3º, da CLT, onde a empregada não pode estar submetida a horas prorrogadas ou suplementares, não sendo este o caso dos autos.

Portanto, incide ao caso a regra do parágrafo 4º do art. 71 da CLT, inserido pela Lei 8.923/94, segundo a qual, quando não concedida a integralidade desse intervalo, ficará o empregador obrigado a remunerar o período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Vale dizer que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo obriga o empregador a remunerar o período correspondente como horas extras. Nesse sentido, o entendimento consolidado na Súmula 437, I, do TST, que assim dispõe:"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Assim, procedentes os pedidos de declaração incidental de nulidade das cláusulas dos acordos coletivos que determinam a supressão parcial do intervalo intrajornada, bem assim de condenação da ré ao pagamento de uma hora extra por dia de efetivo trabalho, pela violação do intervalo intrajornada, com adicional de 50%. Diante da habitualidade, são devidos os reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS, acrescido de 40%."

A recorrente guerreia pela reforma da sentença no ponto com base nos seguintes argumentos: a) que houve autorização para a redução do intervalo intrajornada pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego que enviou fiscal do Trabalho para apurar a existência de refeitório organizado; b) que não há ilegalidade alguma na redução do intervalo intrajornada por meio de negociação coletiva sob pena de afronta à garantia da autonomia das negociações coletivas (art. , XXVI da CF/88); c) que há plena possibilidade de redução do intervalo intrajornada por negociação coletiva sem a necessidade de autorização da SRTE, inclusive em face da concessão de outros benefícios aos empregados; e d) que a partir do momento em que foram cumpridos os requisitos estabelecidos na Portaria nº 42/2007 do MTE, não há que se falar em ausência de autorização do referido órgão.

Penso que razão não lhe assiste. Explico.

Resta incontroverso dos autos que, por força do disposto em acordos coletivos de trabalho, a reclamante gozava de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada no curso do contrato de trabalho. A questão cinge-se em verificar se houve ato do Ministério do Trabalho autorizando essa redução, nos termos do art. 71, § 3º da CLT, ou se essa autorização seria dispensável frente ao reconhecimento da autonomia das negociações coletivas. Vejamos.

Destaco, inicialmente, que não obstante esteja previsto no art. , XXVI da CF/88 o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, no mesmo artigo também se encontra inserido, no inciso XXII, ser direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Havendo conflito entre princípios constitucionais, recorre-se à ponderação dos valores em choque, optando-se pela prevalência daquele cujo sacrifício, no caso concreto, parece menos razoável exigir-se. No caso específico dos autos ganha prevalência a garantia da saúde e higiene do trabalhador.

Aplica-se o disposto no item II da Súmula 437 do C.TST, que estabelece ser "inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Desta forma, sendo inválida a supressão/redução, por meio de negociação coletiva, do intervalo em epígrafe, resta verificar a existência de ato autorizativo do Ministério do Trabalho e o cumprimento dos demais requisitos elencados no art. 71, 3º da CLT.

O recorrente inicialmente sustentou que a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego teria enviado Fiscal do Trabalho para constatar a existência de refeitório organizado na forma da lei e então autorizado a redução do intervalo. Não merece guarida, contudo, tal alegação. Isso porque a recorrente não trouxe aos autos nenhum documento capaz de comprovar a sua afirmação. Ao reverso, vislumbra-se relatório confeccionado pela SRTE/PE (fls. 159/161) - em cumprimento de diligência determinada nos autos do processo nº 0001716-08.2015.5.06.0014 -, esclarecendo não terem sido encontrados, seja nos arquivos da SRTE ou em consulta ao Sistema Federal de Inspeção do Trabalho - SFIT, nenhum laudo ou autorização para redução do intervalo.

Outra tese sustentada pela reclamada é a de que o preenchimento dos requisitos elencados na Portaria nº 42/2007 do MTE supriria a necessidade de autorização específica por parte do órgão, uma vez que o referido ato ministerial teria sido editado com base no próprio art. 71, § 3º da CLT. Não merece acolhimento.

Eis o teor da referida portaria:

"PORTARIA Nº 42, DE 28 DE MARÇO DE 2007

Publicada no DOU de 30.03.2007

(Revogada pela Portaria nº 1.095/2010)

Disciplina os requisitos para a redução de intervalo intrajornada.

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso da competência que lhe confere o art. 87, parágrafo único, incisos I e II da Constituição, resolve:

Art. 1º O intervalo para repouso ou alimentação de que trata o art. 71da CLT poderá ser reduzido por convenção ou acordo coletivo de trabalho, devidamente aprovado em assembléia geral, desde que:

I - os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado; e

II - o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.

Art. 2º A convenção ou acordo coletivo deverá conter cláusula que especifique as condições de repouso e alimentação que serão garantidas aos empregados, vedada a indenização ou supressão total do período.

Art. 3º A Fiscalização do Trabalho, a qualquer tempo, verificará in loco as condições em que o trabalho é exercido, principalmente sob o aspecto da segurança e saúde no trabalho e adotará as medidas legais pertinentes a cada situação encontrada.

A lógica da necessidade da autorização específica reside justamente no fato dessa ser a única forma da SRTE verificar o cumprimento dos demais requisitos legais, tais como a existência de refeitórios organizados e ausência de submissão dos empregados a prorrogação de jornada. O parágrafo terceiro da Portaria demonstra apenas que a qualquer momento pode haver fiscalização in loco quanto à manutenção das condições anteriormente verificadas. A jurisprudência do C.TST é firme no sentido de haver necessidade de autorização específica da SRTE para redução do intervalo. Seguem arestos nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. ART. 71, § 3º, DA CLT. PORTARIA 1.095/2010 DO MTE (ANTIGA PORTARIA Nº 42/2007). SÚMULA 437 DO TST. A única possibilidade de redução do intervalo intrajornada admitida legalmente é aquela prevista no art. 71, § 3º, da CLT. Para tanto, deve haver autorização específica do Ministério do Trabalho e Emprego, diante da comprovação de que a empresa tem refeitório o qual atenda às exigências de organização, e os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. Tais circunstâncias devem ser verificadas in loco e atestadas por autorização específica expedida pelo Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, desde que conste de instrumento coletivo. A questão está regulamentada pela Portaria 1.095/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego (editada em substituição à Portaria 42/2007-MTE), a qual tem cunho genérico, contendo apenas orientações a serem observadas pelas empresas que pretendam reduzir o tempo do intervalo intrajornada, não dispensando, portanto, a autorização específica da Superintendência Regional do Trabalho. Fora dessa hipótese excepcional, incide a diretriz da Súmula 437 do TST. Do quadro fático delineado pelo Regional, trata-se de caso afeto à Súmula 437, item II, do TST, não incidindo o disposto no § 3º do art. 71 da CLT e a regulamentação contida na aludida Portaria 1.095 do MTE. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 779-63.2016.5.12.0024 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 25/10/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017) - grifou-se

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. PORTARIA Nº 82 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA, NOS TERMOS DO ART. 71, § 3º, DA CLT. REDUÇÃO. VALIDADE. 2. MINUTOS RESIDUAIS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Nos termos do item II da Súmula 437/TST,"é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva". É bem verdade que o ordenamento jurídico permite a prática de um ato unilateral pelo empregador, que importa em diminuição de um dos intervalos legais; porém, trata-se de redução sem real prejuízo ao obreiro. De fato, o art. 71, § 3º, da CLT permite que se diminua o lapso temporal mínimo de 1 hora para refeição e descanso caso o estabelecimento atenda integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (ou seja, quando houver, objetivamente, circunstâncias e equipamentos que favoreçam a mais simples, ágil e sã alimentação pelo obreiro no próprio local de trabalho). Porém, tal redução dependerá de ato do Ministro do Trabalho, após ouvido o órgão responsável pela área de segurança e medicina do trabalho do respectivo Ministério. No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que"da análise dos documentos sob Id. 0209Cb2 e c8ef37c, constata-se que as Portarias 27/2011 e 137/2013, expedidas pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego em São Paulo, de fato, autorizam a embargante a reduzir o intervalo para repouso ou alimentação a partir de março de 2011". (...) (AIRR - 12264-05.2015.5.15.0059 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/09/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017) - grifou-se.

No caso dos autos, não bastasse a ausência de comprovação quanto à autorização específica do órgão competente, os espelhos de ponto anexados pela própria reclamada (fls. 343/355) registraram jornada extraordinária sob a rubrica"EX60%", o que por si só impediria que a própria redução fosse autorizada.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso no ponto e mantenho a sentença incólume nos seus termos.

Item de recurso

Dos pleitos sucessivos relacionados às horas de intervalo intrajornada

A reclamada formulou diversos pleitos sucessivos para a hipótese de restar mantida a sua condenação no pagamento das horas de intervalo intrajornada. Requereu que fossem observados os espelhos de ponto colacionados a fim de que não houvesse condenação no pagamento de hora extra quando se verificasse que a obreira não tenha laborado além da 6ª hora diária; que fossem excluídas as repercussões das horas deferidas em aviso prévio e multa de 40% em virtude do encerramento do pacto laboral ter se dado a pedido da empregada; que o pagamento fosse limitado apenas ao adicional de 50%; e que a integração das horas extras no descanso semanal remunerado não reverberasse em férias + 1/3, décimo terceiro salário e depósitos de FGTS, sob pena de bis in idem.

Quanto à exclusão da repercussão das horas deferidas em aviso prévio e multa de 40% assiste razão à recorrente. O TRCT de fls. 274/276 revela que a rescisão do contrato se deu a pedido do empregado, não havendo pagamento de aviso prévio nem multa de 40%.

Com relação a integração das horas no repouso semanal remunerado, ressalvando meu posicionamento pessoal, que se alinha no mesmo sentido da Súmula 03 deste Regional (atualmente revogada, em razão do decidido nos autos do IUJ nº0000218-16.2015.5.06.0000, Relatora: Desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa, Data de Julgamento: 11/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 15/02/2016), curvo-me ao entendimento que fundamentou a edição da OJ 394 da SDI-1 do TST, de modo que restam indevidas as incidências derivadas das diferenças de repouso remunerado.

No que tange ao pedido de limitação do pagamento apenas ao adicional de 50%, o recorrente argumenta que em nenhum momento o artigo 71, § 4º, da CLT disciplinou que o tempo de labor despendido no horário destinado ao descanso e alimentação seria remunerado com o pagamento da hora extra acrescida do adicional. Não procede seu inconformismo.

Conforme preconiza o § 4º, do art. 71, da norma consolidada, a não-concessão ou a concessão meramente parcial do intervalo intrajornada rende ensejo ao pagamento integral do período de uma hora normal de trabalho, com o acréscimo de 50% sobre tal importe. Inteligência do item I, da Súmula 437, do C. TST, in verbis:

"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Por fim, quanto à pretensão para utilização dos espelhos de ponto para fins de exclusão da condenação no pagamento de horas extras quando verificado que a obreira não tenha excedido a 6ª hora de labor, entendo assistir razão ao recorrente.

O art. 71, § 1º estabelece que o empregado tem direito a gozar de um intervalo de 15 minutos quando o labor excede 04 horas de duração mas não ultrapassa a 6ª hora. Verificando-se nos espelhos de ponto que em algumas ocasiões, a exemplo dos dias 28/06/2012 (fls. 344) e 26/09/2012 (fls. 346) a obreira laborou menos do que 6 horas mas gozou de intervalo de mais de 15 minutos, incabível a condenação da recorrente no pagamento de 01 hora extra nessas hipóteses.

Ainda que, conforme visto no tópico supra, a redução do intervalo intrajornada de 1 hora para 30 minutos não tenha sido validamente perpetrado, o fato é que não é razoável incluir na condenação da reclamada o pagamento de 01 hora extra nos dias em que o intervalo usufruído pela empregada tenha sido superior aos 15 minutos legalmente estabelecidos.

O C.TST entende que essa verificação da jornada para fins de concessão do intervalo deve considerar a duração efetiva do labor e não a jornada contratual. Confira-se:

"(...) 4. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. DIREITO AO INTERVALO INTRAJORNADA MÍNIMO DE UMA HORA. O Regional decidiu em plena conformidade com a Súmula nº 437, IV, do TST, ao declarar o direito da reclamante ao intervalo intrajornada mínimo de 1 hora, porquanto, "ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora". Incólume, assim, o art. 71, § 1º, da CLT, uma vez que, à luz do entendimento consagrado por esta Corte Superior, a duração do intervalo intrajornada é definida com base na duração efetiva da jornada, e não com base na carga horária contratual. (...) (AIRR - 1813-84.2012.5.09.0028 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/05/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

Quanto aos espelhos de ponto propriamente, em que pese o reclamante os tenha impugnado sob a alegação de serem apócrifos e não abrangerem completamente o período contratual, tais fatos não são obstáculos para a sua consideração na hipótese dos autos.

Em relação ao período não abarcado pelos cartões de ponto juntados aos autos logicamente não há como verificar a ocorrência de labor inferior a 06 horas, não havendo como determinar a limitação. No que tange a ausência de assinaturas, é entendimento assente no C.TST de que o fato dos espelhos de ponto serem apócrifos, por si só, não os tornam inservíveis como meio de prova. Confiram-se:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. VALIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 333, INCISO I, DO CPC/73, E 818 DA CLT, CONFIGURADA. I - Ao estabelecer a obrigatoriedade do registro de frequência para as empresas com mais de 10 empregados, o artigo 74, § 2º, da CLT, não contemplou a exigibilidade de assinatura pelo trabalhador. II - Nesse passo, a firme jurisprudência desta Corte é no sentido de que a ausência de assinatura nos cartões de ponto configura mera irregularidade administrativa, não tendo o condão de torná-los inválidos, ante a ausência de previsão legal. III - Outrossim, o fato de ser apócrifo o registro de frequência não acarreta a inversão do ônus probatório, permanecendo com o reclamante o encargo de comprovar a veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial. Precedentes. VI - Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 2277-81.2013.5.01.0421 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 22/02/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017)

(...) II. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. CONTROLES DE FREQUÊNCIA. APÓCRIFOS. VALIDADE. A jurisprudência desta Corte tem entendido que a ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto configura mera irregularidade administrativa, não os invalidando como meio de prova. Precedentes. Registrado pelo Tribunal Regional que a Reclamada juntou controles de frequência com marcações variáveis, correta a decisão recorrida em que considerados válidos os registros, pois a mera ausência de assinatura do Reclamante não tem o condão de invalidá-los como meios de prova. Acórdão em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. (...) Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 778-94.2012.5.02.0251 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/02/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017)

Diante de tudo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para reformar a sentença e determinar: a) a exclusão da condenação quanto às repercussões das horas deferidas em aviso prévio e multa de 40%; b) a impossibilidade de incidências derivadas do repouso semanal remunerado, nos termos da OJ nº 394 do TST; e c) a consideração dos espelhos de ponto (apenas quanto ao período representado) para excluir a condenação da reclamada no pagamento de 01 hora extra por dia quando verificado que o labor efetivo da obreira não ultrapassou a 6ª hora diária.

Item de recurso

RECURSO DA RECLAMANTE

Do marco prescricional

A reclamante pretende a reforma da sentença no ponto em que determinou como marco prescricional o dia 24/08/2011. Defende que em 20/12/2015 ajuizou ação, tombada sob o nº 0001763-94.2015.5.06.0009, a qual foi extinta sem resolução de mérito em 26/07/2016 por ausência da reclamante na primeira audiência. Argumenta que a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, em 20/12/2015, e por isso esta seria a data de início da prescrição quinquenal chegando ao dia 20/12/2010 como marco prescricional. Vejamos.

Assiste razão à recorrente neste ponto.

Consta dos autos ata de audiência referente ao processo nº 0001763-94.2015.5.06.0009 (fls. 17/18) em que a magistrada determinou o arquivamento da reclamação em relação à recorrente em virtude de sua ausência à audiência inaugural. A consulta processual no sistema do PJE revelou que a propositura da referida ação se deu em 20/12/2015 e abarcou os mesmos pedidos formulados nos presentes autos.

O art. 240, § 1º do CPC estabelece que a interrupção da prescrição retroage à data de propositura da ação. A Súmula 268 do TST, por sua vez, assevera que a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição com relação a pedidos idênticos. Combinando as duas normas e aplicando-se no caso concreto, percebe-se que a interrupção da prescrição operada com o ajuizamento da reclamação trabalhista arquivada, retroage à data da sua propositura em 20/12/2015. Sendo assim, estariam prescritas às parcelas anteriores a 20/12/2010.

Saliento, ainda, que a interrupção da prescrição não ne resume apenas à prescrição bienal, alcançando também a quinquenal. Nesse mesmo sentido eis os arestos a seguir transcritos:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL. MARCO INICIAL. Previa o artigo 219, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição do recurso - cujo dispositivo correspondente no Código Processual atual é o artigo 240, § 1º -, que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. O protesto não interrompe apenas a prescrição do direito de ação (bienal), mas também a quinquenal, que é contada a partir do primeiro ato de interrupção da prescrição, ou seja, do ingresso da reclamação anteriormente ajuizada (protesto), sob pena de se tornar inócua a interrupção da prescrição, se ultrapassado cinco anos para o ajuizamento da nova ação. (...) (E-ED-RR - 92600-76.2005.5.05.0462 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 01/06/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/06/2017)

"II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. O entendimento desta Corte é no sentido de que o ajuizamento de ação trabalhista interrompe tanto o prazo prescricional bienal como o quinquenal, pois o legislador não estabeleceu qualquer distinção a respeito. Assim, opera-se a interrupção da prescrição quinquenal com a propositura da primeira reclamação trabalhista (arts. 219, § 1º, do CPC e 202, parágrafo único, do Código Civil), de sorte que o marco para a contagem retroativa do quinquênio é o ajuizamento da ação anterior, primeiro ato que ensejou a interrupção da prescrição. Recurso de Revista conhecido e provido." (ARR - 252900-87.2007.5.02.0021 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 17/05/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017)

Diante do exposto dou provimento ao recurso no ponto a fim de reformar a sentença e fixar o dia 20/12/2010 como marco da prescrição quinquenal.

Item de recurso

Do dano moral

A recorrente não se conforma com a sentença no ponto em que indeferiu seu pleito de condenação da reclamada no pagamento de indenização por danos morais. Defende que o dano moral é presumido em face da redução arbitrária e ilegal do intervalo intrajornada pela reclamada.

Ao enfrentar a questão a autoridade sentenciante decidiu da seguinte forma:

"O simples fato de serem impostas normas quanto à redução do intervalo intrajornada não importa, consequentemente em ofensa aos direitos personalíssimos da reclamante. A trabalhadora não teve qualquer direito personalíssimo seu violado, não se podendo dizer que esta foi proibida de gozar intervalo intrajornada. O intervalo foi usufruído, mesmo que parcialmente. A despeito do exíguo tempo para a realização da refeição, lhe era fornecido um local limpo, um refeitório, podendo ser o intervalo usufruído de forma digna. Improcede, portanto, o pedido de indenização por danos morais."

Penso não merecer retoque o comando sentencial.

O Código Civil em vigor estabelece, no seu artigo 186, o seguinte:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Todo ato praticado por terceiro que traga repercussão, de forma danosa, ao patrimônio moral ou material da vítima, é ilícito. O dano material é aquele suscetível de apreciação econômica e o dano moral é aquele que não possui natureza econômica, porém causa, ao ofendido, desânimo, desconforto e, em muitas vezes, situações vexatórias, humilhantes e constrangedoras, uma vez que este ocorre na esfera subjetiva e alcança aspectos mais íntimos da personalidade humana, trazendo, ainda, sérios problemas a vítima no meio que vive ou atua, bem como em relação a sua reputação junto à comunidade.

No seu ministério, o professor Enoque Ribeiro dos Santos, in"O Dano Moral na Dispensa do Empregado", Editora LTr, 2ª. Edição, Ano 2000, pág. 17/18, ensina:

"A palavra 'dano' significa mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral causado a alguém; estrago; deterioração ou danificação. Do ponto de vista jurídico, significa dano emergente; prejuízo efetivo, concreto, comprovado; dano infecto; prejuízo possível, eventual, iminente.

Diferentemente do Dano, que sempre e desde os primórdios teve o mesmo significado, a moral varia de acordo com o tempo e com o espaço, isto é, em consonância com a época histórica e com a estrutura política, social e econômica vigente.

... A moral acha-se intimamente relacionada com os atos conscientes e voluntários dos indivíduos que afetam outros indivíduos, determinados grupos sociais ou a sociedade em seu conjunto."

É sabido que, o dano moral pode ter origem em qualquer uma das formas de relacionamento humano, tais como: político, familiar, negocial, individual etc. e, embora o conceito doutrinário seja um tanto variável, uma vez que, para alguns, dano moral é o constrangimento experimentado em decorrência de uma lesão de direito personalíssimo, enquanto para outros, consiste em dano extrapatrimonial, tenho que a mais acertada definição é aquela resultante da reunião de ambos os conceitos.

De acordo com Maria Helena Diniz, "o dano moral consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem), ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família".

O respeito à honra, à vida privada, assim como à intimidade, ou seja, à integridade moral, por não se mostrar de forma visível e palpável, assume a feição de direito fundamental, consagrado pelo inciso X, do art. , da Carta Magna vigente, gerando o direito à indenização previsto nos incisos V e X, do artigo citado.

No curso do contrato de trabalho, e até mesmo após o deslinde contratual, ocorrem inúmeras práticas suscetíveis de ofensa à honra, à vida privada, à intimidade e à imagem, uma vez que a posição de dependência econômica e subordinação faz com que o obreiro, muitas vezes, não disponha de seus direitos trabalhistas mais elementares, quanto mais de bens pessoais igualmente essenciais.

No caso dos autos, contudo, não restou demonstrado o dano aos direitos da personalidade da obreira, não havendo que se falar em dano presumido na hipótese. Em que pese haja sido considerada ilegal a redução do intervalo intrajornada de 01 hora para 30 minutos em virtude da ausência de autorização por parte da SRTE, não é possível considerar que tenha havido arbitrariedade na redução, mormente em face da participação do sindicato obreiro na negociação coletiva.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso no ponto e mantenho a sentença tal como proferida.

Item de recurso

Do adicional de 60%

A recorrente guerreia pela reforma da sentença no ponto em que determinou o pagamento da hora extra pela redução do intervalo intrajornada com acréscimo do adicional de 50%. Entende que o adicional aplicável é o de 60% por expressa previsão nos acordos coletivos anexados aos autos.

Entendo que razão lhe assiste no ponto.

Os ACT's trazidos aos autos previram pagamento de adicional de 60% na hipótese de labor extraordinário. O ACT 2010/2011 trouxe a disposição na cláusula 33ª do instrumento negocial (fls. 84), enquanto nos ACT's 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014 a previsão correspondente se deu, respectivamente, nas cláusulas 11ª (fls. 118), 11ª (fls. 138) e 12ª (fls. 22). Além disso, a ficha financeira de fls. 361 juntada aos autos pela própria reclamada revela pagamento de hora extra a 60%.

Uma vez que a reclamada restou condenada no pagamento de horas extras pela redução do intervalo intrajornada, o adicional aplicável na hipótese é o mesmo estabelecido para o caso de extrapolação da jornada. Isso é assim porque o tratamento dispensado ao intervalo intrajornada reduzido/suprimido é o de hora extra ficta. Havendo estipulação de adicional de 60%, este deve ser o percentual aplicado no caso.

Confiram-se os seguintes arestos da lavra da Suprema Corte de Justiça Trabalhista:

"(...) INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DO ADICIONAL CONVENCIONAL DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da aplicação do adicional mais benéfico, convencionado por meio de negociação coletiva para o pagamento das horas extraordinárias, no cálculo do intervalo intrajornada não concedido, uma vez que o tratamento dispensado ao intervalo intrajornada suprimido é o mesmo definido para o labor extraordinário. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 869-82.2012.5.15.0071 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 13/09/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017)

"(...) III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NORMATIVO. CONDENAÇÃO QUANTO AOS DIAS EM QUE NÃO HÁ REGISTRO DE CONCESSÃO. Conforme jurisprudência desta Corte, o intervalo intrajornada, quando desrespeitado, assume a natureza de hora extra ficta, sobre a qual deve incidir o adicional convencional. (...) (ARR - 20074-28.2013.5.04.0020 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 27/09/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017)

Diante do exposto, dou provimento ao recurso no ponto a fim de reformar a sentença para determinar que seja observado o adicional de 60% no pagamento das horas deferidas.

Do prequestionamento

Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação desta decisão, não houve violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados nas razões e nas contrarrazões, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor da OJ 118 da SDI-I/TST.

Registre-se, ainda, que foram enfrentadas todas as teses trazidas pelas partes que, porventura, pudessem influenciar na formação da convicção deste órgão julgador colegiado e/ou alterar a conclusão adotada, não se amoldando o presente decisum a qualquer das hipóteses previstas no art. 489, § 1º, do CPC/2015, considerados os termos do art. 15 da IN 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho.

Conclusão do recurso

Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso da reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reformar a sentença e: a) excluir sua condenação quanto às repercussões das horas deferidas em aviso prévio e multa de 40%; b) afastar as incidências derivadas do repouso semanal remunerado, nos termos da OJ nº 394 do TST; e c) determinar sejam considerados os espelhos de ponto (apenas quanto ao período representado) para excluir a sua condenação no pagamento de 01 hora extra por dia quando verificado que o labor efetivo da obreira não ultrapassou a 6ª hora diária. Quanto ao recurso da reclamante, voto no sentido de conhecê-lo e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reformar a sentença e: a) fixar como marco para a prescrição quinquenal a data de 20/12/2010; e b) determinar que seja observado o adicional de 60% no pagamento das horas extras deferidas. Em face do provimento parcial de ambos os recursos, resta inalterado o valor atribuído ao condeno. À atenção da secretaria para que as notificações destinadas às partes sejam veiculadas, exclusivamente, em nome dos advogados THEREZA CRISTINA RAFAEL VALENÇA (OAB/PE nº 33.080) e JAIRO CAVALCANTI DE AQUINO (OAB/PE 1623), sob pena de nulidade, nos termos da Súmula nº 427 do C. TST.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, em tudo mantida a unanimidade, em conhecer do recurso da reclamada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reformar a sentença e: a) excluir sua condenação quanto às repercussões das horas deferidas em aviso prévio e multa de 40%; b) afastar as incidências derivadas do repouso semanal remunerado, nos termos da OJ nº 394 do TST; e c) determinar sejam considerados os espelhos de ponto (apenas quanto ao período representado) para excluir a sua condenação no pagamento de 01 hora extra por dia quando verificado que o labor efetivo da obreira não ultrapassou a 6ª hora diária. Quanto ao recurso da reclamante, dele conhecer e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reformar a sentença e: a) fixar como marco para a prescrição quinquenal a data de 20/12/2010; e b) determinar que seja observado o adicional de 60% no pagamento das horas extras deferidas. Em face do provimento parcial de ambos os recursos, resta inalterado o valor atribuído ao condeno. À atenção da secretaria para que as notificações destinadas às partes sejam veiculadas, exclusivamente, em nome dos advogados THEREZA CRISTINA RAFAEL VALENÇA (OAB/PE nº 33.080) e JAIRO CAVALCANTI DE AQUINO (OAB/PE 1623), sob pena de nulidade, nos termos da Súmula nº 427 do C. TST.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência do Exmº. Sr. Desembargador ANDRÉ GENN DE ASSUNÇÃO BARROS, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exmª. Srª. Procuradora Maria Ângela Lobo Gomes, e dos Exmºs. Srs. Desembargadores Gisane Barbosa de Araújo (Relatora) e José Luciano Alexo da Silva, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 30 de novembro de 2017.

Paulo César Martins Rabelo

Secretário da 4ª Turma

Assinatura

(igsl)

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