jusbrasil.com.br
26 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Terceira Turma
Julgamento
13 de Outubro de 2020
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-6_EMBDECCV_00005957620195060022_b695b.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Consulta de Acórdãos - Inteiro teor
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO TRT Nº 0000595-76.2019.06.0022 (ED/ROT)

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA

RELATOR : DES. RUY SALATHIEL DE A. M. VENTURA

EMBARGANTE : VILMAR JOSÉ DA SILVA

EMBARGADOS : COOPSERSA - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE PERNAMBUCO; ESTADO DE PERNAMBUCO E INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO - IRH-PE

ADVOGADOS : MAYKOM WILLAMES BARROS DE CARVALHO E LUANA LAIANE DOS SANTOS

PROCEDÊNCIA : 22ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. Embargos de declaração foram rejeitados em face da inexistência de qualquer vício a ser sanado, nos termos dos arts. 897-A da CLT e art. 1022, do novo Código de Processo Civil e da Súmula nº 297, do C. Tribunal Superior do Trabalho.

RELATÓRIO

Vistos etc.

Embargos de declaração opostos por VILMAR JOSÉ DA SILVA, em face de acórdão proferido por esta Egrégia Terceira Turma, de fundamentos de ID 4068001, nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, originária do MM. Juízo da 22ª Vara do Trabalho do Recife/PE, ajuizada pelo embargante em face da COOPSERSA - COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE PERNAMBUCO; ESTADO DE PERNAMBUCO E INSTITUTO DE RECURSOS HUMANOS DE PERNAMBUCO - IRH-PE.

Embargos de declaração opostos pelo autor por meio do ID f32ae13. Defende que os embargos são devidos para sanar omissões e também seriam cabíveis no caso de erro de percepção. Alega a existência de negativa de prestação jurisdicional e a existência de contradição entre este acórdão e a decisão prolatada em uma decisão declaratória. Afirma, em síntese, que alguns direitos dos cooperados (adicional de insalubridade, adicional noturno, férias, 13º salário e FGTS) não foram apreciados, sob a tese de inovação recursal (o que não prosperaria pelos termos da inicial), entretanto, a ação declaratória ajuizada foi extinta por suposta litispendência. Afirma que o acórdão foi omisso: ao não tratar da subordinação nos termos do art. 17, § 2º, da Lei nº. 12.690/12; ao não observar o seu pedido de transcrição da sustentação oral, em afronta ao art. 5, II e LV, da Lei Maior e ao art. 91, V, do Regimento Interno deste E. Regional. Sustenta, em vasta argumentação, a existência de defeito de representação da cooperativa, o qual poderia ser alegado a qualquer tempo, visto que quem outorgou a procuração seria presidente ilegítima, estando na função por quase duas décadas, pela afronta ao previsto no art. 15 da Lei nº. 12.690/12 e ao próprio estatuto social. Cita certidão e inúmeras atas. Sustenta que o acórdão foi omisso ao não julgar o feito com base nas leis das cooperativas (Lei nº. 12690/2012) e nos arts. 7º, 170 e 174, IV, da Lei Maior. Diz que não houve manifestação sobre os seguintes pontos: que não existia remuneração superior a dos celetistas - art. 2º e , da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de férias - Art. , IV da Lei 12690/12; que nunca existiu pagamento de insalubridade - Art. , VI da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de adicional noturno - art. 7º. V da Lei 12.690/12; que o labor do trabalhador se dava em escala fixa e regular - art. 3º da CLT; que sem qualquer justificativa legal o réu não trouxe aos autos os espelhos de ponto, ofendendo assim o art. 74 da CLT e avocando para si o ônus da prova acerca da habitualidade; que caso o trabalhador faltasse a um desses dias de trabalho, mesmo com atestado médico, havia punição com o não recebimento do referido dia - art. 3º da CLT; que quem fazia as escalas dos trabalhadores eram os superiores do setor e posteriormente elas eram homologadas pela Srª. Geruza - art. 3º da CLT; que o "cooperado" era proibido de mandar uma pessoa não cooperada para trabalhar em seu plantão (dependência da cooperativa - "filiação" - pessoalidade) - art. 3º da CLT; que por mais de uma década e meia a empresa permaneceu com os mesmos gestores, fato este que, por força de lei, se faz presente a existência de subordinação - art. 17, § 2º da Lei 12.690/12, posto que tal continuidade não poderia ser superior a um ano (no caso do conselho fiscal - art. 56 da Lei 5764/71) e (quatro anos no caso de conselho de administração art. 47 da Lei 5764/71), razão pela qual afastada a regularidade da cooperativa, a regra do pacto passaria a ser o vínculo empregatício, conforme reza o art. 593 do CC/02; que a primeira reclamada servia exclusivamente aos propósitos de alimentar a mão de obra terceirizada para o tomador dos serviços, em notória afronta ao art. 37, II da CF/88, bem como art. . da Lei 12.690/12; que mesmo ofendendo o art. , XIII da CF/88, havia demissão se não suportasse a determinação de dobra no plantão; que ausente a distribuição das sobras - art. , VII da Lei 5764/71; que nunca soube da existência de qualquer fundo de reserva - artº. 4º VIII da Lei 5764/71; que há nulidade das assembleias por não haver convocação dos cooperados e por sequer possuírem pauta e data em consonância com lei, afrontando assim o art. 44 da Lei 5764/71; que há ausência de seguro acidente, ofendendo assim o art. , VII da Lei 12.690/2012 e que por força do DECRETO Nº 27.589 DE 06 /12/ 2013 e PORTARIA SEFIN Nº 20 DE 20/5/2014 E SEFIN Nº 23 DE 10/6/2014 o cooperado deveria ter CIM, mas o mesmo sequer sabe o que isso significa. Acrescenta que as seguintes normas do estatuto social foram feridas: "art. 3º, § 3ºdo estatuto diz claramente que a finalidade da cooperativa é terceirizar a mão de obra, ofendendo assim o art. 5º da Lei 12.690/12; art. 3º, § 5º do estatuto diz claramente que precisa existir cursos, mas a reclamante nunca teve qualquer aperfeiçoamento; art. 5º, § 2º- ausência de deliberação da diretoria executiva autorizando o ingresso do cooperado; art. 5º, § 3º- ausência de assinatura no livro de matrícula e recebimento de cópia do estatuto social; art. 11 exige que: 1 -todas as demissões sejam levadas ao conselho de administração e que; 2 -deliberado será escrito no livro de matrícula, mas tal fato nunca existiu; art. 11 - salvo deliberação do conselho, a demissão será exclusivamente a pedido do cooperado, fato este que contraria o que ocorreu com a reclamante, razão pela qual nos deparamos com mais um indício de subordinação do trabalhador - poder de direção da" presidente "; Art. 13 exige que toda demissão seja comunicada ao cooperado para que ele possa recorrer, mas tal garantia não foi respeitada; art. 15 diz que 100% das cotas partes deverão ser escrituradas, mas a reclamada não praticou tal ato; art. 23, c - exige a sequência numérica da ata, visando assim uma cronologia a prova de máculas, tal qual ocorria na numeração dos processos físicos, mas a reclamada não praticou tal ato; Art. 23, E - exige que toda ata indique o número de cooperados existentes na empresa, mas tal informação também não se fez presente; Art. 26-indica que os conselheiros não podem votar nas prestações de contas, mas não se verificou qualquer prestação de contas ou mesmo ata válida, quanto mais votação nos termos da estatuto social; Art. 28-toda assembleia tem de ter a ata assinada pelos diretores e fiscais, bem como por uma comissão de 10 associados designados em assembleia, mas tal requisito formal também não foi atendido; Art. 29 - AGO tem que ocorrer no primeiro trimestre e só pode tratar de: a) prestação de contas; b) destino das sobras; c) eleição dos dirigentes; d) planos de trabalho; e) pró-labore, todavia, esses requisitos formais de validade da Assembleia Geral Ordinária não era respeitado; Art. 31 - AGE -delibera sobre outros assuntos, mas a reclamada fazia uso de Assembleia Geral Extraordinária para escrever na ata qualquer assunto de legitimidade exclusivamente da AGO; Art. 32 - conselho de administração de ao menos 3 pessoas sendo que 1 tem q mudar à cada 4 anos; Art. 33 - uma vez por mês o conselho de administração deve se reunir e lavra ata, mas não se verificou qualquer existência de ata válida a esse respeitos; Art. 34-no prazo de um semestre, o membro do conselho de administração que faltar 3x as reuniões será destituído, mas não se verificou qualquer procedimento a esse respeito até mesmo porque não se tem conhecimento de atas das referidas reuniões; Art. 35 - os custos anuais deverão ter previsão anual, mas não se verificou nas atas tais previsões; Art. 38, § 3º a diretoria executiva fará as normas de gerenciamento que se integrarão ao regimento interno, mas não se verificou a existência, legalidade e legitimidade de tais atos que deveriam existir; Art. 44 - o conselho fiscal possuirá 3 titulares e 3 suplentes com mandatos de 1 ano, ou seja, ao total a administração possui ao menos 9 pessoas, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tais exigências; Art. 45 -o conselho fiscal deveria se reunir ao menos uma vez por mês e lavrar ata em livro que tem de ser assinado pelos 3 conselheiros, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tais exigências; Art. 48 - As eleições serão feitas em AGO no ano em que o mandato se findar, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência; Art. 52-exige que todas as chapas que concorrerem registrem suas candidaturas, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência formal; Art. 57 - todos os cooperados devem ser notificados via circular no prazo mínimo de 15 dias, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência formal; Art. 58 - precisa ter comissão eleitoral, mas nunca se ouviu falar nisso, no art. 62 a comissão eleitoral deve elaborar relatório final, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência formal; Art. 73 - o balanço geral de receitas e despesas tem de ser concluído até o dia 31 de dezembro de cada ano, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência formal; Art. 73, § 2º - fundo de reserva deve ter ao menos 10% das sobras, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência formal; Art. 74 - dentre as sobras ainda se destinará 5% para o fundo de assistência técnica e social -FATES e montante de até 12% para remunerar o capital integralizado, mas não se verificou nas atas legitimas e legais (regular) o respeito a tal exigência formal; Art. 77-a cooperativa obrigatoriamente deve ter os seguintes livros: a) matricula; b) atas de assembleias gerais; c) atas dos órgão de administração; d) atas do conselho fiscal; e) presença dos associados nas assembleias, mas não se verificou o respeito a tal exigência formal". Acrescenta que a ausência dos cartões de ponto afronta o art. 74 da CLT e faz incidir o art. 818, II, da CLT e a Súmula nº. 338 do C. TST; que a ausência de férias afronta o art. , IV, da Lei nº. 12.690/12 e o art. 7º, XVII, da Lei Maior; que a ausência do adicional de insalubridade afronta o art. , VI, da Lei nº. 12.690/12 e o art. 7º, XXIII, da Lei Maior; que a ausência do adicional noturno - afronta o art. , V, da Lei nº. 12.690/12 e o art. 7º, IX, da Lei Maior; que o uso da cooperativa como mera intermediadora de mão-de-obra afronta o art. 5º da Lei nº. 12.690/12 e o art. 37, II e IX, da Lei Maior; que a é afronta os arts. 174 e 170, IV, da Lei Maior por se beneficiar de vantagens tributárias, praticando concorrência desleal; que a falta de remuneração das horas extras afronta o art. 7º, XIII da Lei Maior. Diz que houve menção no acórdão a remuneração variável sem a manifestação de onde extraiu tal informação; que houve apenas uma citação parcial das provas. Alega que o acórdão foi contraditório no ponto em que mencionou a prova oral de "quem faz as escalas é o tomador, se acordo com a disponibilidade do trabalhador"; que existem inúmeras falhas nos contracheques e que o contrato foi firmado por pessoa sem poderes para representar a cooperativa, nos termos do art. 15 da Lei nº. 12.690/2012. Requer que seja conferido efeito modificativo ao julgado, a fim de que seja provido tudo que lhe foi negado.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

Recurso da parte

Das omissões e da contradição

Os embargos de declaração representam o instrumento processual erigido pelo ordenamento jurídico pátrio para afastar eventuais omissões, obscuridades ou contradições, que possam eclodir de decisão judicial, na forma do que dispõe o art. 1022, do novo Código de Processo Civil. Seu manejo é autorizado, ainda, quando constatado evidente equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (art. 897-A, da CLT) ou para fins de prequestionamento, na forma prescrita pela Súmula nº 297, do C. Tribunal Superior do Trabalho.

A omissão que autoriza o oferecimento de embargos de declaração é a que resulta da falta de apreciação de um ou mais pedidos formulados pelas partes, é a ausência de pronunciamento do juízo a respeito dos pedidos ou de fatos relevantes para o deslinde da causa.

A contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a que se constata entre a motivação e a conclusão do julgado ou mesmo a manifestação conflitante do julgador sobre determinado tema ou questão jurídica dentro da mesma decisão.

No entanto, da análise do acórdão de ID 4068001, verifica-se que a Egrégia Turma, manifestou-se clara e fundamentadamente, conforme seu convencimento motivado, quanto aos pontos postos à sua apreciação, nos seguintes termos:

Da preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido alternativo relativo ao adicional de insalubridade, ao adicional noturno, às férias, ao 13º salário e ao FGTS, pela inovação recursal, suscitada pela empresa em suas contrarrazões recursais

Pretende a primeira reclamada o não conhecimento do recurso da autora, no pertinente ao pedido de que, mesmo se não for reconhecido o vínculo, que sejam deferidas diversas parcelas de natureza constitucional, tais como, o adicional de insalubridade, horas extras, adicional noturno; em face da inovação recursal.

Pois bem.

Defende o autor que devido o adicional de insalubridade, o adicional noturno, as férias, o 13º salário e o FGTS por serem direitos constitucionalmente assegurados a todo trabalhador, mesmo que não seja comprovada a sua condição de celetista.

De fato, da análise da exordial, não se verifica tal pedido alternativo do autor.

Os limites da lide são fixados com a petição inicial e com a defesa - litiscontestação.

A inovação recursal é repudiada por nosso ordenamento jurídico e pela doutrina e jurisprudência nacionais, de maneira que tanto ao recorrente quanto aos reclamados é vedado modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda), bem como alegar questões novas, salvo na hipótese de fatos novos que não foram levantados por motivo de força maior (artigo 1.014, do NCPC).

Nestes termos, acolho a preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido alternativo relativo ao adicional de insalubridade, ao adicional noturno, às férias, ao 13º salário e ao FGTS, pela inovação recursal, suscitada pela empresa em suas contrarrazões recursais.

Da preliminar de nulidade da sentença, pela negativa de prestação jurisdicional, suscitada pelo reclamante em suas razões recursais

Suscita o reclamante a preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, em violação aos arts. 93, IX, da Lei Maior, aos arts. 489, § 1º, IV e 371 ambos do CPC. Afirma que não houve pronunciamento jurisdicional sobre as principais teses tratadas, ou seja: que não existia remuneração superior à dos celetistas - art. 2º e , da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de férias - Art. , IV da Lei 12690/12; que nunca existiu pagamento de insalubridade - Art. , VI da Lei 12.690/12; que nunca existiu pagamento de adicional noturno - art. 7º. V da Lei 12.690/12; que o labor do trabalhador se dava em escala fixa e regular - art. 3º da CLT; que sem qualquer justificativa legal o réu não trouxe aos autos os espelhos de ponto, ofendendo assim o art. 74 da CLT e avocando para si o ônus da prova acerca da habitualidade; caso o trabalhador faltasse a um desses dias de trabalho, mesmo com atestado médico, havia punição com o não recebimento do referido dia - art. 3º da CLT; que quem fazia a escala do trabalhador eram os superiores do setor e posteriormente ela era homologada pela Srª. Geruza - art. 3º da CLT; que o "cooperado" era proibido de mandar uma pessoa não cooperada para trabalhar em seu plantão (dependência da cooperativa - "filiação" - pessoalidade) - art. 3º da CLT; que por mais de uma década e meia a empresa permaneceu com os mesmos gestores, fato este que, por força de lei, se faz presente a existência de subordinação - art. 17, § 2º da Lei 12.690/12, posto que tal continuidade não poderia ser superior a um ano (no caso do conselho fiscal - art. 56 da Lei 5764/71) e (quatro anos no caso de conselho de administração art. 47 da Lei 5764/71), razão pela qual afastada a regularidade da cooperativa, a regra do pacto passaria a ser o vínculo empregatício, conforme reza o art. 593 do CC/02; que a primeira reclamada servia exclusivamente aos propósitos de alimentar a mão de obra terceirizada para o tomador dos serviços, em notória afronta ao art. 37, II da CF/88, bem como art. . da Lei 12.690/12; que mesmo ofendendo o art. , XIII da CF/88, havia demissão se não suportasse a determinação de dobra no plantão; que ausente a distribuição das sobras - art. , VII da Lei 5764/71; que nunca soube da existência de qualquer fundo de reserva - artº. 4º VIII da Lei 5764/71; que há nulidade das assembleias por não haver convocação dos cooperados e por sequer possuírem pauta e data em consonância com lei, afrontando assim o art. 44 da Lei 5764/71 e que há ausência de seguro acidente, ofendendo assim o art. , VII da Lei 12.690/2012 e que por força do DECRETO Nº 27.589 DE 06 /12/ 2013 e PORTARIA SEFIN Nº 20 DE 20/5/2014 E SEFIN Nº 23 DE 10/6/2014 o cooperado deveria ter CIM, mas o mesmo sequer sabe o que isso significa. Defende que se verifica a transcendência social, política e jurídica. Mencionou a integralidade das suas razões dos embargos de declaração e aduziu que não foram sanadas as lacunas questionadas na decisão dos embargos.

Ora, não há nulidade a ser declarada, pois a decisão analisou a questão posta a julgamento - a irregularidade da condição de cooperado e a existência de vínculo empregatício com a primeira reclamada.

Todavia, acerca da matéria ventilada, entendeu a julgadora que o reclamante não demonstrou os requisitos do art. 3º da CLT necessários para a configuração da relação empregatícia, tendo julgado improcedente a reclamatória.

Ademais, urge dizer que a interposição do presente apelo devolve ao Tribunal ad quemo exame de toda a matéria objeto da lide, de forma que, se a decisão de primeiro grau deixou de se manifestar sobre algum argumento específico, este Juízo Revisor pode se pronunciar a respeito, no momento oportuno, não havendo que se falar em violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional.

No caso, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando se observa que o Juízo de origem apreciou a matéria indicando os fundamentos que formaram seu convencimento.

Rejeito, portanto, a arguição em espeque.

NO MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

Do reconhecimento do vínculo laboral e seus consectários

Requer o reclamante, em vasta argumentação, que seja reconhecido que a sua condição não era efetivamente de cooperado, não estando presentes os requisitos para tal, de modo que seja reconhecido o seu vínculo empregatício em face da cooperativa demandada, com a consequente anotação de sua CTPS com as datas de admissão, demissão, função e salário e em ato contínuo o pagamento do aviso prévio indenizado e proporcional com integração ao tempo de serviço, 13º salários dos últimos cinco anos e férias em dobro, simples e proporcional dos últimos cinco anos acrescidas do terço constitucional e FGTS (8+40%), conforme relatório de cálculos contido nos pedidos. Invoca o Princípio da Primazia da Realidade e afrontas aos arts. 6º e 7º da Constituição Federal, ao art. 593 do Código Civil, aos art. 2º, 3º e 9º da CLT e às Leis das Cooperativas (5.764/71 e 12.690/12).

Pois bem.

Na r. sentença, a matéria em destaque foi decidida nos seguintes termos, textual:

DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

Sustenta o reclamante que foi admitido pela primeira reclamada em 02/06/2018, para exercer a função de Técnico em Enfermagem, com remuneração mensal no valor de R$ 1.440,00, sendo demitido sem justa causa em 10/12/2018, sem o pagamento de suas verbas rescisórias. Afirma que durante todo seu contrato de trabalho com a demandada laborou de forma clandestina, razão pela qual requer a descaracterização da relação de cooperativismo e, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a COOPSERSA, com a condenação no pagamento das verbas devidas.

A ré contestou o pleito ao argumento de que o reclamante ingressou no quadro de sócios cooperados em 01/06/2018, havendo prestado serviços através da cooperativa aos tomadores. Diz que o autor abandonou a prestação de serviços em 10/12/2018, por livre e espontânea vontade, por ter outras ocupações. Ressalta que o reclamante se associou livremente, não havendo fraude na prestação de seus serviços através da cooperativa, sendo o trabalho todo regulado e prestado na forma do parágrafo único, do art. 442 da CLT.

Pois bem.

A pretensão do obreiro é o reconhecimento do vínculo de emprego com a cooperativa, por conta do exercício da função de Técnico em Enfermagem, prestando serviços para o Hospital dos Servidores do Estado de Pernambuco.

Para o reconhecimento do vínculo empregatício é mister a conjugação dos elementos caracterizadores indicados no art. 3º da CLT: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade.

Para se caracterizar o vínculo é preciso a demonstração simultânea dos requisitos acima descritos, de forma que a ausência de apenas um deles impede o reconhecimento da relação empregatícia.

Da prova oral produzida nos autos, verifico a ausência de requisitos celetistas da relação de emprego para atestar a sua validade. Com efeito, é lícito inferir dos fólios a ausência de pessoalidade e de subordinação dos técnicos em enfermagem cooperados, em razão da autonomia que detinham e da possibilidade de fazer-se substituir ou de ausentar-se, sem sofrer punição. Neste sentido, se manifestou a testemunha trazida pelo autor, Sr. ALMIR FERNANDES DE FARIAS: "a Magistrada indagou o que acontece quando um funcionário da cooperativa falta, tendo dito o depoente que, em regra, avisam a ele; que o depoente afirmou que ligava para a cooperativa para mandarem um substituto, (...); que em caso de excesso de pacientes e déficit de funcionários se reportavam à gerente de enfermagem, da cooperativa; que isso ocorria no caso de faltas de funcionários; (...); que o depoente deixou de prestar serviços para a cooperativa porque lhe foi ofertado apenas 2 horas de trabalho por dia, das 14h às 16h; que daí o depoente não achou vantagem e disse que assim não queria, (...); que quando precisam trocar de turno e não há vaga para a troca ficam sem escala; (...); que a Magistrada perguntou se o Reclamante, que já tinha vínculo com o Osvaldo Cruz à noite há cerca de 30 anos e vínculo com o IRH há cerca de 30 anos também, se não foi ele próprio, quando foi para a cooperativa, há cerca de 12 anos, quem disse a disponibilidade de horário, tendo dito o depoente que nesse caso foi;".

No mesmo sentido, a prova oral de iniciativa da ré: "que quem faz as escalas é o tomador, de acordo com a disponibilidade do trabalhador; que o tomador requisita uma quantidade de técnicos, por exemplo para cada setor, não individualizando o trabalhador nem fazedo pedidos nominalmente; que o tomador requisita um número de técnicos, a cooperativa manda, e lá se redistribui pelos setores e disponibilidade e domínio do setor; (...); que não precisa de autorização de ninguém para torca de plantão, só comunicação; que não há limite de trocas nem de atestados".

Como se pode ver, os depoimentos prestados confirmaram que o reclamante prestava serviços de forma autônoma, podendo recusar os plantões, fazer-se substituir sem qualquer punição e, inclusive, escolher qual seria o seu turno de trabalho.

Ademais, vê-se que o autor recebia o pagamento equivalente a sua produção, no caso número de plantões realizados, conforme informa a testemunha do autor: "que tanto a Reclamante quanto o depoente recebiam pela produtividade; que quando faltam não recebem". Os recibos de pagamento anexados aos autos demonstram a remuneração variável: R$ 1.632,00, R$ 1.920,00, R$ 2.112,00 e R$ 1.728,00 (ID. 82be5b6).

Ressalto que esta magistrada não vai se deter à questão marginal existente nos autos, concernente à credibilidade do depoimento da testemunha EDIVÂNIA GONÇALVES DA SILVA, por considerar que trata-se de discussão irrelevante para temática principal do feito, sobretudo diante dos demais elementos de prova existentes no processo.

À luz dessas considerações, entendo que o demandante não demonstrou o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, necessários à configuração da relação de emprego. As provas dos autos são insuficientes para infirmar a natureza cooperativa dos serviços prestados pelo autor, revelando-se a relação jurídica havida entre as partes como trabalho cooperado.

É de bom alvitre destacar, ademais, que inexiste prova nos autos de que a cooperativa reclamada não observa os princípios de constituição e validade previstos na Lei n.º 12.690/12, nem há prova de adesão por coação. É certo que a condição de cooperado do autor não restou de todo cristalina, em virtude da ausência dos princípios da dupla qualidade (em que o cooperado ao mesmo tempo que lhe presta serviços, também é seu cliente) e da retribuição pessoal diferenciada (o cooperado receberá mais estando na associação do que se laborado sozinho). Todavia, diante da ausência dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia, não é possível reconhecer o vínculo de emprego do reclamante com a ré.

Improcedente, assim, o pleito e seus consectários (anotação da CTPS, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, FGTS+40%, vales transportes, horas extras, multa dos arts. 467 e 477 da CLT). Consequentemente, resta prejudicada a apreciação do pedido de responsabilidade subsidiária dos segundo e terceiro demandados.

Não merece reforma a sentença, inclusive pelos seus próprios fundamentos, os quais também adoto como razões de decidir, em face dos Princípios da Economia e Celeridade Processuais.

De fato, para que seja reconhecido o vínculo empregatício é necessária a comprovação robusta e convincente da presença dos elementos caracterizadores do contrato de trabalho, tal qual previstos na CLT em dois preceitos combinados - artigos e 3º -, a saber, trabalho subordinado, oneroso, pessoal, habitual e a risco de outrem, o que, in casu, não ocorreu. Muito pelo contrário. O acervo probatório discrepa do que consta na inicial e, o que é mais importante, agrega elementos fáticos que confirmam a existência de relação jurídica entre as partes autorizada pelo ordenamento pátrio, no caso, o Cooperativismo, regulado pelo Decreto-Lei n. 5.542/43 (CLT); pela Lei 5.764/71; pela Lei n. 10.406/02 (CC) e pela Lei n. 12.690/12.

Na hipótese dos autos, a prova documental comprova que não se trata, a COOPSERSA - Cooperativa de Profissionais de Serviços de Saúde de Pernambuco, de uma cooperativa fraudulenta, eis que há contrato firmado entre a mesma e o Estado de Pernambuco, ID a4ad71c (e seguintes), bem com outros tomadores, conforme mencionado pela primeira testemunha do reclamante da prova emprestada adotada pelas partes (ID 2e24db4).

Foi juntada pela empresa as fichas de adesão e admissão perante à COOPSERSA, em 01 de junho de 2018 (IDs 81cf3a9 e 5cd0ff1).

Em face da prova documental acostada, não prospera a tese do reclamante de que a regra do pacto seria a da existência de vínculo empregatício, invocando o previsto no art. 593 do CC/02.

Convém registrar que a relação com o autor perdurou no pequeno período de 02/06/2018 a 10/12/2018 e que a COOPSERSA juntou aos autos diversas assembleias anuais realizadas, sendo a do ano de 2018 realizada em 11 de maio de 2018 (ID eea9f91), ou seja, antes da sua admissão. Veja-se que foi comprovada a lista dos cooperativados participantes da referida assembleia ((ID eea9f91, p. 4/5).

As partes decidiram, na audiência de ID 67738e2, utilizarem-se dos depoimentos prestados, naquele mesmo dia, em processo anterior, nos quais participaram as mesmas partes, advogados e magistrada, cuja ata de audiência foi acostada no ID 2e24db4, p. 2-7.

Da análise dos referidos depoimentos, comungo do entendimento da julgadora sentenciante de que ausentes os requisitos da pessoalidade e de subordinação dos técnicos em enfermagem cooperados, em razão da autonomia que detinham e da possibilidade de fazer-se substituir ou de ausentar-se, sem sofrer punição; conforme se verifica nos trechos dos depoimentos já mencionados no comando sentencial.

Logo, impõe-se concluir pela inexistência da relação de emprego alegada, ante a ausência dos requisitos elencados pelo art. 3º consolidado. Por consectário, improcedem os pleitos típicos da existência de uma relação empregatícia. De todo modo, merece o registro que, em razão do pequeno lapso da relação havida, sequer teria o autor direito à percepção da integralidade das parcelas por ele perseguidas, caso reconhecido o vínculo empregatício, a exemplo das férias dobradas e simples.

Neste mesmo sentido, a Primeira, Terceira e a Quarta Turma deste Regional julgaram recursos ordinários que envolveram a mesmíssima discussão, entre a reclamada COOPSERSA - Cooperativa de Profissionais de Serviços de Saúde de Pernambuco e técnicos de enfermagem que prestaram serviços de forma autônoma, na qualidade de cooperativados. Vejamos os arestos a seguir colacionados:

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONDIÇÃO DE COOPERADO. ÔNUS DA PROVA. Negada pela cooperativa a prestação de serviços em seu benefício, o ônus da prova da fraude aos direitos trabalhistas e da existência dos elementos caracterizadores do liame de emprego pertencem ao reclamante, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, do CPC/2015, encargo do qual não se desincumbiu a contento. Recurso ordinário a que se nega provimento. (Processo: ROT - 0000600-75.2017.5.06.0020, Redator: Maria do Socorro Silva Emerenciano, Data de julgamento: 02/05/2019, Primeira Turma, Data da assinatura: 07/05/2019)

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. COOPERATIVA. NÃO PROVADA A FRAUDE TRABALHISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NEGADO.Segundo interpretação que se atribui aos arts. 818, I da CLT, e 373, do CPC, compete à autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente. Não se produziu prova, nem mesmo oral, que pudesse convencer acerca da alegada fraude, ou que pudesse demonstrar a presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT. Apelo do autor desprovido. (Processo: ROT - 0001042-11.2016.5.06.0009, Redator: Milton Gouveia, Data de julgamento: 03/09/2019, Terceira Turma, Data da assinatura: 03/09/2019)

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.O conceito de empregado é extraído do art. 3º da CLT, de acordo com o qual "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Necessária, pois, a presença de quatro elementos concomitantes, sem os quais inexiste relação de emprego: pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e onerosidade. In casu, a prova produzida não autoriza a que, com absoluta segurança, se reconheça tenha o reclamante trabalhado para a cooperativa na condição de empregado. Recurso obreiro improvido. (Processo: AIRO - 0001215-93.2016.5.06.0022, Redator: Jose Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento: 30/05/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 30/05/2019).

Conclui-se, portanto, que o demandante não demonstrou o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, necessários à configuração da relação de emprego.

Sendo assim, não havendo vínculo de emprego, improcedem as verbas dele decorrentes, restando prejudicados os demais pedidos recursais.

Vale registrar também que o Juízo não está obrigado a responder a todos os tópicos ventilados pelas partes, visto que decisão fundamentada é aquela que enfrenta os pontos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia e não todo e qualquer argumento ventilado pela parte.

Atente-se que neste sentido é a jurisprudência do E. STF, a exemplo da seguinte decisão:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. , XXXVIII, D, 93, IX, E 105, III, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DEFICIÊNCIA NA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.035, §§ 1º E 2º, DO CPC/2015. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. EXAME DA CORREÇÃO DA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 105, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES. DOLO EVENTUAL. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Deficiência na fundamentação da repercussão geral no recurso extraordinário interposto sob a égide do CPC/2015. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC/2015. 2. Não existe violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 3. A controvérsia, nos termos do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como a reelaboração da moldura fática, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, conforme a remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 4. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, incabível o recurso extraordinário fundado em violação do art. 105, III, da Lei Maior para o exame da correção da decisão do Superior Tribunal de Justiça, salvo se o julgamento emanado da Corte Superior apoiar-se em premissas que conflitem diretamente com o disposto no permissivo constitucional, hipótese não verificada no caso concreto. Precedentes. 5. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 6. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1217953 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 24-09-2019 PUBLIC 25-09-2019).

Nego provimento ao recurso ordinário do reclamante.

(...)

Do prequestionamento - aplicável a ambos os recursos

Acrescento, enfim, que os motivos expostos na fundamentação do presente julgado não violam nenhum dos dispositivos da Constituição Federal, tampouco preceitos legais, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na OJ nº 118, da SDI-1, do C. TST.

Não há que se falar em omissão, contradição ou obscuridade quando a parte não está satisfeita com a análise que foi feita nos autos.

Os embargos de declaração não se prestam para alterar suposto erro de percepção.

Não há que se falar em contradição entre a decisão acima prolatada pela E. Terceira Turma e a suposta decisão havida em outro processo (ação declaratória).

Não há negativa de prestação jurisdicional quando a E. Turma não conhece de determinado tema, em razão da inovação recursal, ou decide de maneira diversa da pretendida pela parte.

Este também não é o instrumento adequado para conhecer a tese de defeito de representação somente agora suscitado.

Atente-se que as mesmas teses do autor de negativa de prestação jurisdicional analisadas no recurso foram objeto de novas alegações de omissão nestes embargos e algumas delas foram objeto, ainda, dos embargos de declaração opostos em face da sentença prolatada.

Acrescente-se que parte das normas do estatuto social os quais ele alega violação sequer foram mencionadas especificamente em suas razões recursais.

Quanto ao seu pedido de transcrição da sua sustentação oral, observo que o seu pleito não encontra embasamento legal no art. 91, V, do Regimento Interno deste E. Regional. Houve a menção no acórdão que a referida sustentação oral ocorreu, a teor do previsto no mesmo dispositivo. Acrescente-se que na sessão de julgamento foi facultado ao advogado do autor por este Des. Relator que, caso desejasse, solicitasse, por escrito, à Secretaria da Turma a gravação da sua sustentação oral.

Os embargos de declaração são incabíveis se a parte embargante, na realidade, objetiva alcançar um pronunciamento jurisdicional que se coadune com as teses por ela suscitada no processo ou com o resultado que deseja obter, em detrimento do fato de estar o acórdão embargado devidamente fundamentado no que tange aos pontos que formaram o convencimento da Egrégia Turma em determinada direção.

Conforme inclusive mencionado no acórdão embargado, o Juízo não está obrigado a responder a todos os tópicos ventilados pelas partes, visto que decisão fundamentada é aquela que enfrenta os pontos imprescindíveis ao deslinde da controvérsia e não todo e qualquer argumento ventilado pela parte, nos termos da jurisprudência do E. STF acima já transcrita.

Registre-se que, mesmo na hipótese de oposição de embargos declaratórios com a finalidade de prequestionamento a que se refere à Súmula n. 297 do C. TST, a parte deve se limitar às hipóteses legalmente previstas nos arts. 897-A da CLT e 1022, do novo Código de Processo Civil, o que não ocorreu no caso analisado, eis que não se vislumbra a existência de omissão, obscuridade ou contradição no julgado embargado.

Tenho, pois, que satisfeito o Princípio da Obrigatoriedade da Fundamentação das Decisões Judiciais, insculpido no artigo 93, inciso IX, da atual Constituição Federal, não havendo, portanto, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado e nem necessidade de seu prequestionamento. Não há prestação jurisdicional a ser complementada.

Não vislumbro as violações legais e constitucionais invocadas.

Assim sendo, conheço e rejeito os embargos de declaração.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço e rejeito os embargos de declaração opostos.

trm

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos.

RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA

Desembargador Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 13 de outubro de 2020, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA (Relator), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Exma. Sra. Procuradora, Dra. Izabel Christina Baptista Queiroz Ramos, e dos Exmos. Srs. Juízes convocados Ibrahim Alves da Silva Filho e Mayard de França Saboya Albuquerque, resolveu a 3ª Turma do Tribunal, julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Selma Alencar

Secretária substituta da 3ª Turma

Assinatura

RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA
Relator

Disponível em: https://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102293107/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-5957620195060022/inteiro-teor-1102293117